从权利出发：刑罚的正当性探究论文

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1、从权利出发：刑罚的正当性探究论文关键词:刑罚权正当性个体性权利立法论内容提要:刑罚权配置和运作的正当性，应从个体性权利出发进行分析和论证。刑罚的适用即意味着自然人或者单位重大权利的剥夺或者限制，而这类权利应否被剥夺或者限制以及在何种程度上被剥夺或者限制，应从这类权利的性质来认识和分析。在犯罪设置、刑罚制度方面，都应自个体性权利视角来检验制度、规范和解释结论的正当性。一、引言：作为刑罚权对应物的权利刑法学研究，最终都会归结为对刑罚正当性（legitimacy）1的说明和论证，即刑罚在何种情形下、以何

2、种力量、以何种方式来实施，才可能为人们所认可和接受。刑法作为规范国家刑罚权的法律.freelunities）和群体，包括少数民族自决权、民族自治权、维持整体环境和经济发展权等。6(P369)7(P152)第一、二代人权基本属于个人权利观念范畴，第三代人权则过渡为团体权利观念。8(P73)虽然单位也表现为人的集合，但是，在刑罚权面前，却作为个体出现，而非团体性权利。刑法中所涉及单位的权利表现非常单一，就是财产权利，在这里并不直接表现为人权。即便如此，在刑法学中探讨单位的权利也是必要的，并可以提出一些

3、具体问题。例如，从终极意义上讲，对单位判处罚金，可能直接涉及到其终极所有者的财产权利，而这些个人未必具有罪责。例如，对国家机关判处罚金（其财产来自于财政拨款，根本上来自于税收），对公司判处罚金（其财产来自于股东投资）。虽然关于单位性质和地位有各种学说，但最终来讲仍还原到个人利益，对单位的刑罚最终要落在相关个人的头上，包括那些无辜的投资者。如此，对单位科处罚金，就不得不引发疑问了。再如，如果对单位科处罚金是正当的，为何不设置更严厉的刑罚种类呢？对一个自然人可以科处死刑和自由刑，为何不可以对单位设置吊

4、销营业执照、撤销登记10（剥夺单位的“生命”）或者停业整顿、限期停止活动11、限期改正12（剥夺单位的“自由”）呢？这类疑问会引发应否对单位进行刑事处罚的反思。对单位诉诸刑罚，会波及无辜人的合法利益，因而从这个意义上说，将单位规定为犯罪主体是不妥当的。刑法规范，总体上说，并不规定自然人与组织的权利问题，但是，刑法规范却以剥夺自然人与组织的权利为内容，而这些权利主要是由宪法所规定的，且大多属于法律所确认的权利、基本权利。刑法与宪法之间的这层关系，凸显出作为被刑罚剥夺对象的权利的基本性与重要性，也正因

5、为如此，刑罚配置与适用应秉持高度的谨慎态度，防止这一权力滥用而导致对基本权利的贬损甚至侵犯。与此相适应，刑事诉讼程序也被赋予较高的正当性期待，确认并保障基本权利不受不合理的或者过度的干涉。问题是，在理论与实践中，被剥夺和限制的权利并没有因为其基本性，而给予充分的关注和尊重，这似乎是因为犯罪人首先侵犯了他人的基本权利或者基本秩序，而后者同样是宪法或者其他法律所规定的。犯罪人的权利和被侵害人的权利是等值的，并不因为其犯罪而使其权利本身受到贬损，换言之，即便被剥夺或限制，也不容否定其基本性。然而，当刑罚

6、权出现时，权利遇到权力，一种可能的力量（资格或能力）面对现实的力量时，则权利就趋于弱势；设若没有积极的抵御机制，则权利只是一个消极的被动者，无法确证其基本性和重要性。作为规定剥夺与限制权利的法律，设定权利并非刑法的任务，但是刑法并非完全与设定权利无涉。犯罪人有自首、立功情节，那么，其就有权请求法院给予从宽处理，这不仅仅应视为一项程序权利，也应作为实体权利看待，具体而言，法院如果认为其自首、立功情节存在，就应当考虑是否予以从宽处理，并且在通常情况下做出这种处理。例如，如果将刑法第68条第2款规定的“

7、犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”，视为法官应“履行”的义务的话，那么，这一命令性规范所隐含的权利主体就只能是犯罪人。对罪犯的减刑和假释也是如此。罪犯在执行期间，应当具有申请减刑和假释的权利，而不应该把这两种行刑制度视为监狱机构给予罪犯的奖赏或者恩赐，而这样的权利应从实体法和程序法予以确认和维护。三、犯罪设置中的权利问题“某人的行为已构成犯罪”，其中已经隐含了施以刑罚的极大可能性。同时，犯罪总被认为是针对权利的侵犯行为，或者针对秩序的严重违反行为，所以，在犯罪设置问题必然要考察相

8、应的权利问题。将何种危害行为规定为犯罪，从权利的视角出发，可以提出两个命题：一是，任何行使权利的行为，都不应视为犯罪；二是，单纯地违反没有利益体现的秩序的行为，不应规定为犯罪。第一个命题显然是成立的，因为一项权利行为自然是法律所认可的行为，当然不存在违法，因而也就谈不上具有刑事违法性。这里的权利，并不限于宪法所规定的基本权利，也包括民事法律、行政法律所规定的权利，既包括实体上的权利，也包括程序上的权利。从现行刑法关于具体犯罪的规范设计看，并没有将一项权利行为视为犯罪的适例。不过，由