从权利出发：刑罚的正当性探究.doc

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1、从权利出发：刑罚的正当性探究关键词:刑罚权正当性个体性权利立法论内容提要:刑罚权配置和运作的正当性，应从个体性权利出发进行分析和论证。刑罚的适用即意味着自然人或者单位重大权利的剥夺或者限制，而这类权利应否被剥夺或者限制以及在何种程度上被剥夺或者限制，应从这类权利的性质来认识和分析。在犯罪设置、刑罚制度方面，都应自个体性权利视角来检验制度、规范和解释结论的正当性。一、引言：作为刑罚权对应物的权利刑法学研究，最终都会归结为对刑罚正当性（legitimacy）[1]的说明和论证，即刑罚在何种情形下、以何种力量、以何种方式来实施，才可能为人们所认可和接受。刑法作为规

2、范国家刑罚权的法律，在国家和社会常态下最直接地体现着国家暴力。即便和其他法律一样，刑法至今仍被理解为具有阶级的性质，然而，刑罚权的指向却并非某个阶级、社会阶层或者一个特殊群体，而是指向作为个体的自然人和组织。刑罚权的具体实现，即表现为对个体的自然人和组织之重大权利的剥夺或者限制。其他法律制裁方法虽然也会在一定程度上对自然人或组织的权利或者权利能力进行限制或剥夺，但是，由于刑罚的适用直接表现为对生命权利、自由权利、财产权利和基本政治权利的剥夺和限制，因而刑罚始终被作为最严厉的惩罚而存在着。也正是因为刑罚关涉自然人和组织的基本权利，就不得不从权利的角度去审视作为

3、国家权力的刑罚权，从形成、配置、运作到实现的每一过程，从形式合法到实质正当，去检验和审视刑罚权运作的合理、合法，是否符合基本正义诉求和伦理价值。任何人，都不应作为先验的权利被剥夺者、被限制者存在着，正像在刑法中不能假设一个“敌人”群体的概念并进行无节制的权利剥夺一样。对于不人道的、过度的、不当的、非理性的刑罚权实施，无论是整体的，还是局部的，都应从肯定权利的角度加以否定，以权利的实现来否定公权力的不当行使，确认并强化权利的制衡功能，来抵御刑罚权的滥用，进而体现法治国家的基本职责——实现对人权的确认和保护。刑法应当具有保障人权的功能，于今日已经形成基本共识，并

4、从现行宪法第13条第3款“国家尊重和保障人权”的规定获得基本法上的依归。刑法对人权的保障，在积极意义上，即提倡确认和保障自然人和组织的基本权利，而在消极意义上，则为反对国家刑罚权的滥用，并使之保持克制而理性，进而确证国家权力的正当性。刑法及其适用，“不仅仅要满足于形式上的法律原则，而且还要在内容上适用实质的法治国家原则所体现的公正性要求。事实上的不法，仅具有法的形式是不能变成合法的”。[1](P156)公正性的基点，不可能从国家权力的自我运作和实现中寻求答案，而应从其对应物-个体性权利（individualright）的角度去探寻。刑法，是作为个体性权利的剥

5、夺与限制的法律形象出现的；刑法的适用，则直接体现了对于具体的个体（个人和组织）权利的剥夺或者限制。个体的何种权利、在何种情形下、以何种方式、在何种程度上被剥夺、限制？对于不当的国家权力行使，公民是否可以对抗？公民行使宪法权利、民事权利、“习惯权利”17的行为，应否视为犯罪？如此等等问题，都与刑法及其适用的正当性问题联系在一起。无论在立法论上还是在解释论上，都应当突出并强化个体性权利之维度，并作为思考并合理适用刑罚权的根据。二、刑法理论中权利观念及其意义刑法学的研究，应考虑把个体性权利作为分析工具来验证实定法的正当、合理与否，并在解释论中时时将之作为衡量分析过

6、程和结论的一个分析、检验工具。既有刑法理论在探讨相关问题时，在宏观意义上关于刑法的人权保障机能的论述比较充分，并在罪刑法定原则等重大问题上予以展开。刑法的人权保障机能，主要表现为“保护犯罪行为者的权利及利益，避免因国家权力的滥用而使其受害的机能”[2](P45)。不过，此时语境下的“人权”内涵却很模糊：究竟是作为一种道德主张来阐发，还是作为法律权利来论述？究竟是法律上的权利，还是也包括所谓自然权利？“利益”究竟是法律所确认和保护的利益，还是其他的各种利益？这里的“人权”，究竟仅限于宪法所规定的基本权利，还是也包括其他民事权利、行政法上的权利[2]，其外延也不

7、清晰。如此观念下，个体性权利，在刑罚权面前总是被作为被作用的对象，并处于消极的地位，而反向抑制刑罚权且形成主动防御力量的作用，并没有得以实现，换言之，刑法的人权保障机能观念的提出，最大效用值就是提醒刑罚权进行自我限制（如果它不自我限制，也没有办法），而如何利用个体性权利观念及由此建构的制度去主动地为刑罚权设限，在刑法的人权保障机能的观念中却乏善可陈。如此，在一种抽象、笼统地语境下去探讨刑法的人权保障机能，总摆脱不了“清谈”的形象。虽然刑罚指向自然人和组织，不过，从刑法立法和司法上，它总的看来仍指向自然人。自然人因国籍和政治地位因素而被区分为公民与其他人。对自

8、然人权利的分析，首要的论述点就是公民权利。对公民权利