教唆犯性质之检讨与从属性说之提倡

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1、教唆犯性质之检讨与从属性说之提倡关键词:教唆犯从属性说独立性说二重性说内容提要:教唆犯性质之理论众说纷纭，主要有从属性说、独立性说、二重性说等观点。反观这些学说的合理性与存在基础，从属性说更为合理，它有坚实的社会基础与理论支撑，符合罪刑法定的精神与保障人权的需要。一、教唆犯性质之学说分野教唆犯作为一种犯罪现象古而有之，但直到近代以来，随着教唆犯罪现象的不断增多，对教唆犯的定罪量刑才成为学界关注的一个重要理论与现实问题，相应地，关于教唆犯性质的各种学说应运而生，有代表性的观点主要有以下几种：（一）教唆犯从属性说共犯从属性说的理论基础是刑法客观主义。刑法客观主义

2、认为：“犯罪是对社会有害的行为，如果没有客观的行为便没有犯罪；不以行为而以行为人的主观恶意为处罚根据，会混淆法与伦理的关系。”【1】刑法客观主义注重行为，因此，又称行为主义。基于客观主义立场的共犯从属性说的基本理由是：（1）共犯的处罚根据与正犯的处罚根据是相同的，既然正犯的处罚根据在于行为人引起了发生结果的具体危险，那么在被教唆者、被帮助者没有着手实行犯罪时，帮助行为和教唆行为本身还不具有发生结果的具体危险，因此不具有可罚性，不能作为未遂犯加以处罚。（2）从立法政策的角度考虑，共犯独立性说过于扩大了处罚的范围，使刑罚权不合理的扩张，不利于对人权的保障；在被教

3、唆者、被帮助者没有实施威胁、破坏法益的行为时，即使不处罚教唆者与帮助者，也可以确保人们的平稳生活和社会利益。（3）共犯独立性说将教唆行为、帮助行为解释为实行行为，不符合人们的一般观念，也不符合有关行为的理论。（4）未遂以着手实行为前提，所以教唆、帮助的未遂不得独立适用未遂犯的处罚规定；只有当被教唆者、被帮助者着手实行犯罪以后，才可能对教唆者、帮助者适用未遂的处罚规定。（5）从刑法分则的条文来看，没有关于教唆犯、帮助犯的处罚规定，所以只有当实行犯着手实行了犯罪时，才能使用共犯的规定，对教唆犯、帮助犯以未遂进行处罚。【2】刑法客观主义是在反对封建刑法的干涉性、恣

4、意性、身份性和残酷性的基础上产生的，对保障人权、促进法治起了功不可没的作用。然而，19世纪中叶以后，欧洲大陆随着资本主义制度由自由竞争阶段向垄断阶段阶段过渡，失业人数大量增加，社会矛盾日趋激化，犯罪率不断上升，累犯特别是常习犯与少年犯急剧增加。面对当时的社会状况，“按照刑法客观主义的‘事后’刑法，消极刑法的观念处理犯罪，显得软弱和不及时，导致很多负面效果出现。”【3】此时以社会防卫为目的、注重行为人的人身危险性的主观主义刑法应运而生。刑法主观主义的出现导致了刑法理论的巨大变革，其表现之一就是共犯独立性说兴起。（二）教唆犯独立性说“共犯独立性说，是从主观主义犯

5、罪论的立场出发的见解，认为共犯的可罚性存在于共犯自身，共犯成立犯罪，不要求正犯一定要着手实行犯罪。”【4】“主观主义将通过犯罪的外部行为和作为结果的实际损害中体现出来的行为人的性格、人格、动机等反社会的性格或者犯罪的社会危险性作为刑法评价对象。”【5】所以认为教唆犯和帮助犯的教唆行为和帮助行为本身亦体现了他们的人身危险性与犯罪性，因此便成立犯罪，其犯罪的成立与被教唆者、被帮助者是否实行犯罪无关。这种观点的理论基础是犯罪征表说，认为：“由于教唆行为也是法益侵害意欲（犯意）的征表，故也属于实行行为，教唆行为着手就是实行行为的着手。”【6】共犯独立性说的其他论据有

6、：（1）消极地等待被教唆者、被帮助者着手实行犯罪后再对教唆犯与帮助犯进行处罚的做法，不当地延迟了针对社会危险的社会防卫，不利于对社会利益的保护。（2）犯罪是社会危险性的表现，所以他不可能从属于他人的犯罪而成立；从属性说的理论使教唆犯、帮助犯成为“停止条件的犯罪”，使教唆犯、帮助犯因他人的行为而承担责任，违背近代刑法基本原则的个人责任原则与自己责任原则。（3）教唆行为和帮助行为是为了各自的犯罪而利用他人的行为，与利用动物和自然力没有区别；教唆行为与帮助行为自身就是实行行为。（4）刑法就未遂犯所规定的着手实行，包括教唆犯、帮助犯的着手实行，所以教唆者、帮助者开始

7、实施教唆行为、帮助行为后，被教唆者、被帮助者没有实行犯罪的，对于教唆者和帮助者而言也是已经着手实行犯罪。【7】（三）教唆犯二重性说针对以上两种学说之间的争论，我国的一些刑法学者从主客观相统一的角度出发，采取“折中”的态度，提出了教唆犯的二重性说。二重性说的理由是：（1）依照我国现行刑法第29条第2款的规定，如果被教唆者没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。因此，教唆犯在犯罪上具有从属性，但是在处罚上具有独立性，我国刑法中的教唆犯规定，是独立性与从属性的统一。[①]（2）教唆犯的犯罪意图必须通过被教唆人的决意，并且去实施它所教唆的犯罪行为，才能发

8、生危害社会的结果或者达到犯罪目的。所以，从教唆犯与被