结合律师法修改草案论律师调查取证权利

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1、中国最大在线法律服务平台（www.66Law.cn）结合律师法修改草案论律师调查取证权利一、律师法概述律师法是规范我国律师行为或律师活动、引导律师事业健康发展的基本法律，是确定律师工作基本原则和制度的法律。在律师法颁布之前，律师执业的依据是1980年颁布的《中华人民共和国律师暂行条例》。该条例首次对律师的性质、任务、职责、权利、义务、资格条件及工作机构等做出明确的规定，在当时受到了很大的重视，对律师的权利与义务也有很多前瞻性的规定，对我国的法制建设起到了很好的推动作用。1996年，《中华人民共和国律师法》隆重出台。与律师暂行条例相比，律师法在有关律师的性质、资格的取

2、得、律师组织形式和管理方式等方面，有许多新的突破，反映了立法的进步，但对于律师权利义务的规定，则使业内人士失望大于希望。我认为律师法首先应当是律师地位、权利与义务、律师职业属性的基本法，但在实践中，其运用的效果却差强人意。目前无论是从事诉讼工作，还是非诉讼业务，都存在律师“执业难”的现象。律师界将其归纳为“五难是普遍，三难最突出”。律师在执行职务时主要存在的“五难”是：会见难、阅卷难、调查取证难、代为申诉和控告难、律师履行职责权利保障难，尤其是“会见(犯罪嫌疑人)难、阅卷难、调查取证难”更为突出[②]。在律师法修改草案中，这一系列问题得到了一定的关注与重视，本文结合

3、律师法修改草案着重对律师调查取证权这部分问题进行探讨与分析。二、关于律师调查取证权的规定关于律师调查取证权，1980年律师暂行条例第七条规定：“律师参加诉讼活动，有权依照有关规定，查阅本案材料，向有关单位、个人调查。律师进行前面所列活动，有关单位、个人有责任给予支持”。与之相比，1996年律师法在第31条中规定：“律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。”，这无疑是律师调查取证权立法的倒退。在律师法修改草案中，对律师调查取证权在第34条中规定，“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作

4、证。律师自行调查取证的，凭律师事务所介绍信和律师执业证书，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”中国最大在线法律服务平台（www.66Law.cn）这种不同于现行法的表述，似乎反映了立法的进步。可是我们依据权利义务相对应的原理去寻找义务主体的责任时，却在律师法修改草案中找不到。也就是说修改草案没有将接受律师的调查取证规定为是与此相对应的有关机关、单位和个人的义务。律师可以申请，可以调查，但“可以”不是被调查人应当配合的强行性法律规范，对应机关是否接受申请、对应的单位、个人是否接受调查在法律中没有规定与体现，笔者认为这里至少存在以下几个方面的问题：(一

5、)这种规定是违反宪法和相关法律精神的。宪法第二章第53条明文规定：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律”。刑事诉讼法第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证义务。”民事诉讼法第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”宪法和法律，是公民必须遵守的，作证是刑诉法、民诉法规定的单位和个人应尽的义务。宪法和法律规定的单位、个人都享有权利并应尽义务，权利可以放弃，义务则必须承担[③]。(二)律师调查取证权利无法定强制性，实际操作很难。律师的法定身份是接受公民、法人或者其他组织的委托，为其提供法律服务的专业人员。因为律师的执业权利是公民权利的延伸

6、，保障律师执业权利是维护公民权利实施救济的必要条件。律师调查取证权得不到有效的实施，就无法查清案件事实，先不谈在程序上是否令当事人享有了平等参与的机会，终极结果是使当事人受损的民事权利无法得到正当补偿，造成无辜人员蒙冤锒铛入狱等丧失实体权利的情况发生。在司法人员调查取证时，证人或者有关单位和个人是无条件的配合，这不是因为证人有多高的法律意识，关键是司法者象征的是一种“国家公权力”;相比之下，律师调查取证时，证人或者有关单位和个人一是往往事不关己高高挂起，二是对律师无所畏惧，导致律师调查取证权不能实现。具体到刑事诉讼中，律师调查取证的法律依据、现实环境、强制手段、经济

7、实力等都难以与侦查机关、公诉机关相抗衡，试想辩护律师又如何能够很好地完成证明被告人无罪、罪轻的工作;民事诉讼中，律师碰壁受阻的情况也时有发生，如律师到房地产管理机关查阅房产、土地登记，因代理申诉案件到法院查阅原审卷宗等等。政府职能部门及司法机关往往以内部规定、无配合义务、承办人不在等理由阻碍、拒绝律师调查;银行、电信、邮局、医院、物业等非政府职能部门甚至个人，对于律师调查取证一般也总是予以回绝。中国最大在线法律服务平台（www.66Law.cn）三、赋予律师真正意义调查取证权的必要性(一)赋予刑事律师调查取证权无碍司法程序，有利于刑事案件审理的公正刑事诉讼法中虽