对公司瑕疵设立制度的探讨

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1、对公司瑕疵设立制度的探讨摘要：文章从最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》征求意见稿第13条出发展开分析，提出了自己对公司瑕疵设立制度的看法。关键词：公司设立瑕疵、设立无效、撤销设立正文：《公司法》自颁布以来，虽然对我国当时的现代企业制度的建设起到了不可磨灭的作用，但其内容简陋的缺陷也一直为业内人士所诟病。为了规范审理公司纠纷案件，最高人民法院很早就开始着手制定相关司法解释，其间数易其稿。终于，2003年11月最高人民法院在其官方网站上公布了《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》征求意见稿（下称《征求意见稿》），以公开征求各

2、方意见。由于与正在处理的案件有关，在仔细阅读了该《征求意见稿》后，我对其中的第十三条规定产生了评说一番的兴趣。《征求意见稿》第十三条规定“①公司设立行为存在公司法第二百零六条规定的情形，已实际出资的股东可以向人民法院提起诉讼，请求确认公司设立无效，并返还出资。②人民法院受理公司设立无效纠纷案件后，应当责令公司停止经营，并责令有过错的股东在6个月期限内补足出资。逾期未能纠正瑕疵或者补足出资的，人民法院应当判决公司设立无效，并判令公司进行清算。③人民法院认定公司设立无效的民事判决，不溯及公司此前交易活动的效力。”这是对我国公司瑕疵设立制度中有关空白的填

3、补，本文拟从几个方面对该条规定进行分析评论。一、公司瑕疵设立与瑕疵公司人格公司瑕疵设立（Defectiveincorporation），是指发起人或其他参与公司设立活动的人在设立公司的过程中，未能遵守法定的实体条件或程序条件，使公司设立行为存有瑕疵的公司组建活动（1）。具体的瑕疵种类很多，一般可以分为两类，主观性瑕疵和客观性瑕疵。主观性瑕疵是指在公司设立过程中存在于公司设立人本身或其意思表示之中的瑕疵，例如出资人的行为能力或意思表示有瑕疵。客观性瑕疵是指在公司设立过程中，非存在于自身或其意思表示之中的瑕疵，例如发起人或股东人数未达法律规定的最低人数

4、、公司章程违反法律规定的、经营目的范围不合法等等。对于瑕疵设立的公司的法人格如何看待，国外立法分为两种不同的处理模式。一种是英美法系国家的“结论性证书原则”，一种是大陆法系国家的“人格否认原则”。“结论性证书原则”就是公司一旦获得了注册登记机关颁发的设立证书，则无论其在设立过程中是否存在瑕疵，原则上均视为该公司已依法成立、具有法人格。英国、加拿大、澳大利亚和我国香港均采用此模式。美国曾经原则上不承认瑕疵设立公司的人格，但目前也逐渐转变为原则上承认其人格（2）。至于大陆法系国家，原则上都不承认瑕疵公司的法人格。我国《公司法》对于瑕疵公司是否具有法人格

5、并未明确，但根据《公司法》第二十七条和第九十五条的规定“公司营业执照签发日期，为公司成立日期”，可以推断出来我国采用的是“结论性证书原则”，即不管瑕疵公司的实际问题，在营业执照未被收回或公司未被宣告无效、撤销前，承认公司的法人格。事实上，在司法实践中，各级法院也是如此处理的。这样作，也是为了便于保障交易安全，保护第三人的利益。《征求意见稿》中第十三条第三款规定“人民法院认定公司设立无效的民事判决，不溯及公司此前交易活动的效力”。也就是说，在被宣告无效之前，公司的人格是被承认的。本《征求意见稿》再次确认了我国关于瑕疵公司人格的一贯立场。二、公司瑕疵设

6、立后的救济途径公司瑕疵设立后的救济一般可以分为私法救济与公法救济。所谓私法救济就是由利害关系人提起设立无效或撤销的民事诉讼，由法院作出判决；所谓公法救济就是由国家行政机关依职权撤销瑕疵公司。私法救济的理论基础在于立法者认为公司设立瑕疵仅影响或主要影响当事人的私法上的权利，当事人得自行通过法律途径主张自身权利。只是由于其主张是变更法律关系（主张公司设立无效或撤销），此项变更涉及利益众多，为慎重起见，才规定需由利害关系人提起形成之诉、通过法院判决改变法律关系。但此诉讼本质上仍属于当事人行使私法救济权的表现。大多数国家，如德国、法国、日本、韩国等，均采用

7、此救济方式。公法救济的理论基础在于立法者认为公司设立瑕疵仅影响或主要影响社会公共利益，因此理应由国家机关行使公权性监管，依职权撤销瑕疵公司。我国台湾地区的“公司法”即规定公司瑕疵设立撤销权属于“中央主管机关（经济部）”，其他一切机关均无撤销公司设立的权力。我国《公司法》第二百零六条规定，“违反本法规定，办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，……；情节严重的，撤销公司登记。”本条并未明确说明撤销权的行使机关，似乎法院与工商管理部门均有可能。但从《公司登记条例》第五十九条的规定来看，执行撤销瑕疵公司

8、权力的机关是公司登记机关也就是工商管理部门。该条规定的内容是，“办理公司登记时提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，取得公