东道国干预外资并购的国际法律界限

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2、认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；资产并购是指外国投资者先在中国境内设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或者外国投资者协议购买境内企业资产并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。无论是股权并购抑或是资产并购，外资并购至少都会涉及以下几种法律关系：一是投资关系，即一国政府在对投资金融活动管制过程中发生的关系，表现为投资法；二是竞争关系，即国家对经营者的市场竞争活动进行管制过程中发生的关系，表现为竞争法，主要是反垄断法；三是股权、资产流转中的市场交易关系，外资并购必然涉及到股权、资产所有权等权属的过户、转移等法律关系，表现为公司、证券法、合同法

3、、国有资产管理法等。一般来说，国家对企业并购加以控制传统上就属于其经济性职能的范畴，所以从广义上来说，主权国家对外资并购中的一切活动都有权制定法律加以干预，但是我们这里谈到的外资并购中的国家干预指的是一国政府在企业并购中实施的内外有别的歧视性干预，即国家对国内的内、外资并购行为实施不同的干预措施，往往是在并购的行业、并购的规模、并购的资产、持股的份额等方面对外资并购施加较内资并购更为严厉的干预手段。由于主权国家同时又是国际法主体，它必须受国际法律关系中的国民待遇原则的约束，而不能随心所欲地在企业并购中实施歧视性的管制措施。不可否认，外资并购对于增加东道国国内就业，促进东道国国内经济发展，帮

4、助东道国的一些企业实施走出去战略发挥了重要的作用。但是每一枚硬币有正反两面，外资并购在对东道国的经济发展发挥着积极作用的同时，也会给东道国的经济带来一些巨大的负面影响：外资并购往往会危害东道国的经济主权和安全，垄断东道国的国内市场，冲击东道国民族工业的发展，有时还有可能造成东道国国有资产的流失等。虽然主权国家作为国际法的义务主体要承担国际法律义务，但是主权国家同时又是国际法律的制定者，主权国家在那些涉及本国重大利益，有可能危及本国经济安全的重大事项的国际立法中是有自主选择权的。鉴于外资并购有可能严重威胁东道国的经济安全，尤其是发展中国家的国内经济安全，所以在广大发展中国家的共同努力下，目前

5、国际法律制度中对外资并购的国内管制尚未形成比较全面地国民待遇原则，世界贸易组织(WTO)有关协议中规定的国民待遇原则在外资并购的适用上也是极为有限的。目前的国际法为东道国在外资并购中实施内外有别的歧视性管制还是留下了很大空间。　　所以，只要我们认真研究国际法律制度，就能在国际法律框架下利用政府行为来干预外资并购，确保本国的经济安全。在外资并购涉及的上述三个法律关系中，股权、资产流转中的市场交易关系应该属于企业自身的市场交易行为。一般来说，这种关系不会影响到一国的国内经济安全，因此对这种关系的调整不需要内外有别；投资关系往往涉及一国的产业政策，竞争关系往往涉及本国企业的竞争力和国内市场的竞争

6、秩序，所以在对这两类关系的管制中东道国应该根据本国的具体国情实施内外有别的管制措施，制定法律法规对外资并购加以规制。　　可见对外资并购进行管制依靠的是投资法和竞争法。从国外实践来看，由于发达国家在技术、管理、经验等方面的优势，它们的产业、企业往往具有比较高的竞争力，所以它们在竞争法的实施上无须内外有别，只须把国内竞争法统一适用于内外资并购就可以了。例如，美国的《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《塞勒一凯弗维尔反兼并法》、《哈特一斯科特一罗迪诺反托拉斯改进法》都是统一适用于内外资并购的。再如，德国对企业合并进行控制的法律《反对限制竞争法》也是统一适用于内外资的。但是对于投资关系，它们也纷纷实施内外

7、有别的管制措施，即使是发达国家也不例外。例如，美国设有专门的外国投资委员会，管理外企并购美国企业，凡是涉及美国国家安全利益的外国投资都要受到特别的管制。美国1988年的《爱克逊一佛罗里欧修正案》规定：如有确切证据认为外国人对美国企业进行合并、收购和接管所形成的控制如果有损于美国安全，总统无须经过法院审判，即有权直接禁止该交易，并授权专门的外国投资委员会具体实施。所以，2005年在中国中海油竞购优尼科的关键时刻，由于美国国