保险合同形式探讨.doc

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1、保险合同形式探讨［摘要］:我国法学界对于保险合同是要式还是不要式的争议由来已久。在国际上，有的国家采纳要式主义，有的国家采纳不要式主义。根据保险法的理论和司法实践经验，保险合同应当采纳相对要式主义以便对保险当事人起到双赢作用。［关键词］:要式与不要式，保险合同，相对要式主义保险合同的形式是指订立保险合同的当事人迗成的协议的表现形式。按照其表现形式不同，保险合同可以分为要式保险合同和不要式保险合同。我国保险法对保险合同是否是要式或不要式的规定比较模糊，最近，《最高人民法院关于人民法院审理保险纠纷案件若干问题的解释》第3条对此进行了规定。这个规定是否具有

2、合理性，笔者认为值得怀疑。今特发表拙见，以期能对该《征求意见稿》的正确制定有所稗益。一、学理上的论争在保险学与保险法界，关于保险合同的形式存在不要式说、相对要式说和绝对要式说三种学说。1.不要式说。在台湾，多数学者认为保险合同为要式合同，但是保险合同的成立是否必须以法定的保险单或暂保单为要件，见解并不完全一致。有学者认为，保险单或暂保单的签发，并非保险合同成立的效力要件，只是保险合同成立的凭证。［1］保险合同为不要式合同，若保险合同必须签暂保单或保险单后保险契约才告成立，不切实际。［2］而且保险契约以由双方当事人“约定”为已足，不以保险单或保险费之交

3、付为必要；亦不以作成书面为必要。［3］按着保险通例，保险契约虽事实上皆作成保险单，但其效力的发生不紧于保险单，但若坚持保险契约非做成保险单不生效力者，有碍于交易之安全与灵活。［4］因此，不论从现行立法还是法律理论，都应认定为保险合同为非要式合同，出具保险单是法律规定的保险人的义务，是保险合同的证据。保险合同的有效成立仍以一般债权合同的原则确定，当事人一方发出要约，另一方承诺，保险合同即有效成立。因此，保险合同的要式性无存在的必要。［5］1.相对要式说。该说认为，保险合同内容比较复杂，并且承保的是未来一定期间内可能发生的保险事故，不可能即时清结，所以应

4、当采用书面形式。保险合同未采用书面形式，但保险当事人已经履行义务的，应当视为合同有效。［6］保险合同的要式性反映了保险业务活动中的行业规则，也符合实际，对被保险人也十分有利。但是，保险合同的要式性也存在着例外的情况，这些情况的存在并不影响保险合同特定形式要求的合理性，但必须采用相应的规则去加以处理，否则，要维护保险关系的公正性是不可能的。[7]2.绝对要式说。该说认为，保险经营为商业行为，涉及当事人切身利益，对保险合同订立程序和形式进行严格要求有利于规范保险经营，尤其是保险条款的格式化和标准化，是现代保险经营的发展趋势，鼓吹保险合同的“不要式”，无异

5、于推崇保险业经营管理的不规范化，此举利大于弊.[8]在订立保险合同时，应当遵循法律对其订立形式的要求，保险合同必须采用书面形式，保险单或其他保险凭证式订立保险合同通常采取的书面形式，是合同成立和存在的证明。[9]二、比较法上的考察大陆法系国家1.日本《曰本商法典》第629条规定：“损害保险契约，由当事人约定，以防补偿他方因一定的偶然事故产生的损失，向对方对此支付报酬而发生效力。”第649条第1款规定：“保险人要按照投保人的要求，交付保险单。”从这两条规定来看，只要双方当事人意思表示一致，即产生效力，不以其他要件为合同的成立和生效要件。不过，在日本的保

6、险实践中，生命保险的生效时在保险合同成立之时，也就是，具有投保意向者通过保险营销人员将投保单提交各保险人之后，当保险人对投保单审查合格，并在体检方面认为没有问题而决定承保后，保险合同正式成立。在保险合同成立的同时，保险合同也就开始生效。[10]2.意大利和韩国《意大利民法典》第1888条规定：“保险契约应当以书面形式证实。保险人有义务给投保人保险单或有他签名的其他文件。”可见，书面形式是保险合同的证据以及保险人的义务《韩国商法》第638条规定：“保险合同因当事人一方支付约定的保险费而对方发生财产、生命、身体上的不确定事故时支付一定的保险金额而发生效力

7、。”第640条规定:“保险合同成立后，保险人应当毫不迟延地制作保险证券并交付给保险合同人。但是，保险合同认为支付全部或者部分保险费时，除外。”显然，韩国立法对保险合同成立和生效不是以保险单为要件，保险人出具保险单，但如果双方当事人意思表示尚未一致，则保险合同不成立，当事人不受法律约束;保险人虽然没有出具保险单，但保险人接受被保险人或投保人的要约，则保险合同成立，双方当事人得受保险合同的约束。1.台湾和澳门《台湾保险法》第43条规定：“保险契约应以保险单或暂保单为之。”该法第55、87、95、108、129条等进一步明定保险契约应记载的事项，这些规定在

8、保险理论界和实务界形成保险契约是否要式契约之争议。［11］《澳门商法典》第966条规定：“保险合同自订立合同