试议论身份在法律中的意义

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1、试议论身份在法律中的意义论身份在法律中的意义论文导读：本论文是一篇关于论身份在法律中的意义的优秀论文范文,对正在写有关于身份论文的写有一定的参考和指导作用,摘要：梅因曾说过一句话，所有进步社会的运动到此处为止都是一个从身份到契约的运动。现实中法律面前人人平等的观念深入人心，而我国现行法律中随处可见的身份因素足以混淆视听，让人产生疑惑。那么在现代法治社会的建设过程中，我们应该怎样处置身份才不背离我们建设法治社会的初衷呢？正视身份的客观差异；不断完善具有身份国家的社会主义法律体系；提升法律从业人员对身份国

2、家的认识；让普世价值、共识摒弃身份特权。　　关键词：差异；特权；公平正义　　1002-2589（2011）35-0092-03　　一、身份的处境　　我国古代漫长的奴隶制社会及封建制社会中，身份等级一直比较森严，经历了近现代的革命和发展，当前我国社会正在进行现代的法治社会建设。法律面前人人平等的观念深入人心，让人不再容易容忍以身份为转移的区别对待，但现实是现行的法律中确实存在以身份为转移的区别对待。不仅公法中存在，私法中也存在。比如：刑法第49条第1款规定“犯罪的时候不满18周岁的人，不适用死刑”，民法

3、通则第11、12、13条就对不同行为能力人的行为效果进行了区别，合同法第47条就对限制行为能力人订立合同的效力进行了规定，等等。法律中无处不在的身份因素影响到行为人权利义务及行为构成的不同；另一方面法律面前人人平等的原则似乎在消解以身份为转移的区别对待；这两种相互冲突的认识并存，让人有些无所适从，如果不从理论上厘清对这一理由的认识，便极易在思想上产生迷惑和在实践中产生困难。那么我们能接受何种以身份为转移的区别对待，应摒弃何种以身份为转移的区别对待呢？　　二、现行法律适用中身份的作用　　理论上的困难一旦

4、产生，便容易在实践上产生困境，那么身份在何种程度上起作用呢？现行实践中的情况是：第一，法律有直接界定的地方，我们应严守法律的界定；第二，在法律无明确界定的地方，以身份为转移的区别对待应受到严格限制；第三因法律性质不论身份在法律中的意义论文资料由.提供,地址.同，其处理的方式也有明显差异。　　法律有直接界定的地方很多，比如民法通则、婚姻法、合同法中很多地方就有以身份为转移的权利义务规定。比如婚姻法中关于男女的法定结婚年龄就因身份不同而有所不同，男的22周岁，女的20周岁，等等。对于法律有明确界定的这种情

5、形，我们应该坚持法律实证主义，严守法律规定，绝不能打开有法不依的缺口。　　在法律无具体明确界定的地方是否就完全不用顾及现实身份的差异了呢？现实告诉我们，不能这样，现实生活千差万别，而法律却具有很强的原则性。这就涉及法官自由裁量权的理由，自由裁量权是个让人又爱又恨的理由，一方面可以解决法律的原则性带来的适用困难，使稳定的法律能适应现实生活的变化；但另一方面也带来了被滥用的风险。在现实的司法实践中，司法公正尤其重要，英国哲学家培根在《论司法》中说过，“一次不公正的审判比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平

6、的举动不过是弄脏了水流，而不公的审判则是把水源破坏了。”可见法官在面对现实的身份差异如何运用自由裁量权是个很重要的理由，也就是法官有时要运用自由裁量权以身份为转移对现实的权利义务作出差异处理，但不能被滥用。　　因法律性质不同，以身份为转移进行区别对待的情形及处理方式也不一样。比如我国民事法律中的以身份为转移的区别对待主要限于因自然生理、精神状况、亲属关系的差异而依不同身份进行区别对待，这与民事法律讲究自愿平等有关。职务、国籍、地位等造成的身份差异对民事权利义务的影响不大；而在我国行政法律中地位造成的身

7、份差异使行政主体与行政相对人之间的权利义务有重大差别；在我国刑事法律中对身份的区分更加明显和严谨，自然生理状况、精神状况、亲属关系、职务、地位、国籍等都会对权利义务及责任产生影响，因为刑事法律是最严厉的法律及最后的救济方式。　　三、对我国法律体系中身份作用的反思　　身份差异本身是客观存在的，并非不合理。但一旦将这种差异以法来强化和固定成为一种类型，就阻碍了身份的流动，形成特权，则变成了不合理。差异无处不在，不同身份的人也无处不在，这决定了身份因素是必定会存在于法律当中的。那么我们该怎样看待及处理这一因

8、素呢？　　（一）我国社会中身份导致的理由　　1.身份的人为分隔　　这从我国长期城乡二元发展的状况可以看出一点端倪，在户籍制的作用下，我国形成非正义的城乡二元社会结构，农民不能获得养老保险、失业保险、医疗保险、住房补贴等社会福利，即使农民工在城市务工也难分享这种福利。这造成了一系列的社会理由和突出的社会矛盾。当然这种不合理的人为分隔将会随着时间的发展慢慢得到转变，比如2011年7月1日新颁布的《中华人民共和国社会保险法》第95条就规定“进城务工的农村居民依