关于外国投资者并购境内企业的规定》为中国互联网企业境外融资打开了一扇新的大门

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1、一、背景——中国互联网公司股权海外融资时采用了复杂的协议结构    互联网领域是国际金融资本分享中国黄金成长的重要渠道，国际主要的风险投资(VC)资本与私人股权投资(PE)资本在中国主要投向TMT（高科技、媒体与电信）领域，其中对互联网公司的投资又占到了主流地位。今天，在美国上市的中国互联网公司已经有新浪、TOM、网易、搜狐、九城、盛大、携程、百度，形成了一个有代表性的群体。而发生过股权海外私募融资的中国互联网公司的数目目前没有准确统计，根据我们的执业经验以及媒体的公开报道，保守估计应该不少于200家。可以说在今天的中国互

2、联网行业，没有经历过海外融资的主流网站已经凤毛麟角，而稍微有一些业务创新特色的新网站也迅速被海外资本所追求。这种局面的形成既非一夕之功，也非简单的一些政策所能够扭转。    但是长期以来，互联网业务在我国被归属为增值电信业务中的“第二类增值电信业务”下的“因特网信息服务业务”，从而适用《中华人民共和国电信条例》与《互联网信息服务管理办法》，纳入了我国的电信监管法律体系。    众所周知，电信业在我国属于高度管制的行业。国资委主任李荣融去年年底曾指出，根据国资委的最新部署，国有经济应对关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关

3、键领域保持绝对控制力，包括军工、电网电力、石油石化、电信、煤炭、民航、航运等七大行业。因此，国家对于电信业的管制思路将长期从严，尽管国际上一直要求我国加大电信业开放程度，但短时间内该局面不会得到改观。《外商投资电信企业管理规定》为经营增值电信业务中的外方投资者设定的，其出资比例最终不得超过50%的投资上限将长期存在；另一方面，信息产业部对申请设立中外合资电信企业的审查尺度也不大可能放宽。    在资本的意志下，中外律师合作创建了一套解决这些矛盾的法律协议安排，长期以来运行尚可。这套结构的基本思路是分清海外资本与境内监管机构

4、所追求的不同目标，通过协议关系让所有主体各取所需。    1．解决电信监管机构的顾虑——信息安全问题。         互联网领域涉及信息的大规模传播，政府机关对于海外资本渗透造成信息安全失控始终怀有戒心，这是非常合理与正常的。因此，这套结构的终极目标是绝对不挑战政府的监管目标，通常情形下安排一个纯粹的的内资公司（“内资公司”）来持有ICP许可与增值电信业务经营许可证。内资公司接受电信监管机构对于信息安全监管上的一切法律政策要求，包括最新的《关于加强外商投资经营增值电信业务管理的通知》要求内资公司必须做到：    a. 内

5、资公司在经营中所使用的互联网域名应为其（含公司股东）依法持有；   b. 内资公司在经营中所使用的注册商标应为其（含公司股东）依法持有；   c. 内资公司的场地和设施（主要包括服务器）应当在经营许可证业务覆盖范围内设置，并与其所获准经营的增值电信业务相适 应。    2．解决海外中小投资者的顾虑——将中国业务打包进可以海外上市的资产包    在海外融资中，如何有效地将内资公司的业务、收入、利润打包进可以海外上市的资产包中非常重要，特别是最终要做到内资公司的收入、利润可以直接合并入海外上市公司的财务报表。    为了实现这

6、一目标，通常安排是由内资公司的自然人股东（由于互联网公司多数系自然人创业，其股东也多为2-3个自然人）与外国投资人在BVI或者开曼群岛注册设立一家离岸公司（该公司最终目的是在美国或者其他国家/地区上市），该离岸公司在中国境内设立一家离岸公司100%控股的外商独资企业，并最终由该外商独资企业与内资企业之间、以及离岸公司与境内公司之间形成协议控制关系。    为了有效地进行控制，比较常见的安排是由离岸公司（或者其境内子公司外商独资企业）安排一笔无息贷款给内资公司的股东，用于内资公司的注册资本或者增资资本，内资公司的股东将公司股

7、份质押给离岸公司/外商独资企业；同时股东们签署好空白的股东会决议、股权转让协议、不履行优先受让其他股东股份权利的承诺，承诺一旦中国电信法律允许，将把内资公司的所有股份转让给离岸公司/外商独资企业，作为对贷款的偿还；内资企业往往还明确其董事会成员、高管人员的任免全部听命于离岸公司/外商独资企业的指令。另一方面，外商独资企业与内资公司签定技术服务协议、设备租赁协议或者咨询协议，由内资公司将大部分经营收入以服务费或者租金的形式转移到外商独资企业，以进行利益控制。    通过这些安排，至少在表面上看来，离岸公司最终“控制”了内资公

8、司，中小投资人才敢去买入这些离岸公司的股票。但是从严格法律意义上说，该离岸公司、外商独资企业与内资公司之间并没有股权控制关系，这些控制关系归根结底是不稳固的。所有在美上市的中国互联网公司对于这种控制关系的脆弱性也不隐瞒，一般在定期财务报告中也给予了充分揭示。    当然，迄今为止，我们也未曾听说这种控制