保守法律的自由之路

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1、保守法律的自由之路内容提要：法律是比较保守的，而现代社会给它的进路却是开放自由的。怎样使保守的法律踏上自由之路，又不失其优点，是本文所要探讨的问题。文章的切入点是中性的保守，随后分析了保守作为优点与缺点的二律背反的现象及保守的弱化趋向，最后借鉴了西方保守主义理论，尝试着提出了保守与自由的协调手段。　　关键词：保守性，保守倾向，弱化，融合　　分析自己是人类乐此不疲的事。如果说自然人是野蛮的话，那么社会人就是相对文明的，如果再细分一下就会发现社会人有保守、温和、激进三类。依照古典自然法学派的社会契约论的观点，这三类人会达成共同和平生活的协议（契约）。保守派与温和

2、派往往会出于内心对安全的渴望组成一个阵营与激进派进行谈判，双方基于相互实力的差距（最初是这种实力表现在人数上）的让步与妥协，造就了协议的保守倾向。作为这种协议载体的法律不可避免的有些保守（这里讲的保守是价值无涉的中性概念）。当然保守只是法律的特征之一，在传统法学研究中它通常被理解为稳定、明确这类含义。法律必须随着社会的变迁而有所变化，否则将会成为故纸堆。那么在这个现代、后现代思潮涌动的时代里，保守的法律如何面对挑战、它的进路如何都是值得每个法律人思索的问题。作为在法律帝国中孜孜探索的一员，笔者也就是遵循着这样的思路而展开本文的撰写。　　一、法律的保守倾向　　

3、如果保守与自由之间有一个中点的话，长期以来法律则在保守与中点之间徘徊，但永远也到达不了保守的彼岸，这就是法律的保守倾向。尽管法律是人类制定出来的具有高度助益的社会制度，但它出于制定人认知力的非至上性和社会发展的制约，显得不那么灵活。正如博登海默所指出的那样“通过宪法规定和成文法律提出某个特定时间和地点的社会政策，或者通过先例对当下法官进行约束，法律凸现出一种保守的倾向。”？？？总的来说，法律的保守倾向主要体现在以下三个方面：规范上、适用上、效果上。　　1.规范上的保守倾向体现。　　不同于一般的规范，法律规范遵循严格的逻辑模式：行为模式+条件假设→后果归结，这

4、种模式化的规范为法律的保守性提供了一个大框架。依据规范的内容，可将法律规范分为以下三类：授权性规范、禁止性规范、命令性规范。这三类规范又各遵循一定的模式，其中授权性规范的模式为：可以行使×××的权利。从语义学角度来看，“可以”只是表示一种可能性，而非实在性。行使权利往往回带来利益，利益可以放弃的，因而授权性规范也包含了放弃权利的另一层含义。从模式分析来看这类规范具一定的开放性，也体现了主体自由的倾向。遗憾的是这类规范所占的比例很小，且数量不多，客观上不能缓解整个法律规范的保守倾向。禁止性规范则是另外一副面孔：不得进行/从事×××。显然是以否定祈使句的方式来表

5、述规范，可以说是采用了排除法，再加上其内涵外延非常之确定，整个规范的整合体现了其绝对的保守。那么再看看命令性规范；必须进行×××。与禁止性规范相反，它采用了正面肯定祈使句的规定方式，“必须”（haveto）表现出一种必要强令的意思，再加上其内涵外延的确定，体现了一定的保守性。三类内涵外延都周延的规范构成的法律规范整体，在理论上的建构是无懈可击的，但在现实中法律却是不周延的，也就是说由于立法者认知的非至上性导致了法律难以涵盖一切社会关系。针对这种现实中法律的捉襟见肘的尴尬场面，采用依据授权性规范进行权利类推的方式加以弥补，但是这种方式仅仅限于权利的推定，对禁止

6、性规范和命令性规范是不能这样推定的。单单以一类不占优势的规范的变相涵盖面的扩大来弥补法律的保守性简直是杯水车薪，当然是难以胜任的，况且对这类权利推定效力还存在着很大的分歧。所以说在授权性规范尚未占主导地位的前提下，法律无论从规范上还是在现实中都表现出较浓的保守倾向。　　2.适用上的保守倾向。　　“徒法不足以自行”，法律最终是由人来适用的，其中法官的适用角色主导了整个法律的适用。古罗马思想家西塞罗在解释法和执政官（法官）的关系时，曾说过这样一段话：“执政官（法官）是会说话的法律，法律是不会说话的执政官（法官）”。这足以体现罗马帝国当时法官的保守性。随着立法技术

7、的日益完善，法官的保守性逐渐转向了保守倾向。从19世纪中叶的严格规则主义与自由裁量主义的纷争到19世纪末20世纪初的相对自由裁量权在德国民法典的最终确立就是明证。保守倾向既秉承了严格规则主义对人性弱点的防范，又运用相对自由裁量权保持一定的灵活性。法律适用的过程即程序最能体现保守，程序上的保守是看得见的。程序讲究按部就班，不允许超越程序适用法律。英国有一句法谚“老路是最安全的”，为了避免不必要的错误，只有老老实实地按程序进行思考，向过去看齐遵循先例，这样的做法难免有保守之嫌。在经验论哲学的主导下，法律的适用的保守倾向不可避免。　　3.效果上的保守倾向。　　从逻

8、辑上讲，保守地适用保守规范的条件预设下，只能得出适用