论共同犯罪中的不作为参与本科毕业论文

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1、孙立红：论共同犯罪中的不作为参与　　　　【摘要】不作为在共同犯罪中的参与形式不能简单地按照作为犯的分工方式进行区分，这是因为不作为在存在结构上与作为有着本质的差异。不作为必须与作为犯在构成要件上具有等价性，才有可能在共同犯罪中成立正犯，这种等价值性不能用传统的因果关系说和形式的保证人说加以说明。在对保证人说确立的形式的保证人义务进行实质解释的学说中，应采用基于不作为对结果的事实性支配来确定不真正不作为的成立，除此之外，违反功能性的保证人义务也补充性地成为不作为正犯的标准。不作为的正犯性正是建立在此两种标准的基础之上。　　【关键词】不真正

2、不作为犯；等价性；事实支配；功能性保证人义务　　　　在共同犯罪中，正犯被认为是实施了刑法规定的特定构成要件的人，共犯则是引致或帮助正犯实施构成要件行为的人。正犯与共犯之间的区别在于，前者实施了刑法上的实行行为，而后者仅仅是促使犯罪决意发生或给犯罪行为以助力的行为，其要件没有被规定在具体构成要件中。正犯的可罚性体现在实现了刑法典描述的具体要件，而共犯的可罚性体现在对正犯行为的推动上，也即共犯从属于正犯。在现代刑法理论中，上述正犯与共犯的界定得到了一般性的承认。　　然而我们通常讨论的共同犯罪中的行为分工，其实是以作为样态为范本，并没有特别地

3、将不作为这一行为样态纳入其中进行考虑。事实上，经过大陆法系刑法学者一个半世纪多的争论，现代刑法理论普遍承认了不真正不作为犯与作为犯的等价性，不作为与作为之间的差异在逐渐淡化模糊。例如理论一般认为，将婴儿遗弃在家中，不管不顾出去旅游的母亲，其不作为可视为与采用积极手段杀死婴儿的作为方式具有相同的无价值，同样构成故意杀人罪。也因此，当不作为与作为同时存在于同一犯罪事实中构成共同犯罪时，这一特殊的行为样态似乎即使不单独提出也不会影响正犯与共犯的区分。　　然而，有批判观点认为，作为与不作为之间存在着结构上的差异，因而以作为犯为基础建立起来的共犯

4、理论，并不能原样照搬适用于不作为。[1]按照这种观点，当作为与不作为参与同一犯罪事实时，特别是当不作为参与一个由作为犯主导的犯罪时，不作为究竟系共同犯罪中的正犯行为还是共犯行为，并不能靠一般的正、共犯区分理论加以解决。而如何判断不作为（这里特指不真正不作为）究竟构成共同犯罪中的正犯行为还是仅仅为帮助型共犯，则需要专门考察不作为的理论才能加以确定。　　　　一、关于不作为正犯与共犯区分的理论　　　　一般来看，现代刑法理论并没有排斥不作为共犯的存在，但在不作为正犯与共犯的区分上却存有争议。这是因为区分不作为的正犯与不作为的共犯，看似属于共同犯

5、罪领域的问题，实则关涉到不作为犯的处罚根据。　　现代刑法普遍认为，不作为的处罚根据在于不作为者的保证人身份，而保证人的身份则引发了不作为犯的作为义务。这是因为，只有那些负有防止结果发生的特别义务的人，才产生了阻止法益损害发生的法律地位，违反了相应的作为义务，该保证人的不作为才能被科处刑罚。保证人说通过对不真正不作为犯的作为义务的界定，解决了不真正不作为犯的行为性，逐渐成为一种得到普遍认同的观念。也因此，如何评价不作为犯对作为义务的违反，就成为解决不真正不作为犯之正犯性的关键。下面就此问题，部分参考日本学者西田典之的总结分类，分别对德日刑

6、法理论中比较常见的关于不作为正犯、共犯区分的理论进行评析。　　（一）泛正犯理论及其评价　　将所有的共同犯罪中的不作为参与都视为正犯的观念，笔者将其统称为“泛正犯”。该观念一致的特点是全面否定了在共同犯罪中不作为共犯的存在，认为不作为在共同犯罪中仅以正犯的形式存在。支持该观点的理论主要受到两种学说的影响。　　其一为共谋共同正犯说。该说的理论特点在于，修正了传统形式性共同正犯将实行行为的分担作为共同正犯成立的根据，对正犯的概念进行扩大化的解释，将共同谋议这一准备、共谋阶段的行为，等同于实行行为的分担，从而肯定共谋者的共同正犯性。本来，共谋的

7、共同正犯理论与不作为之间并不存在直观的关联，但经由一些特殊判例对共谋的扩大解释，使此二者产生了联系。例如日本判例中出现的“暴力团组长对其保镖非法持有枪支的犯罪构成共谋的共同正犯”一案，[2]日本最高裁判所虽然肯定被告人与其保镖之间就是否携带枪支并未有过具体明确的意思联络，但认为被告人与其保镖之间就该事项存在着“默示的意思联络”，且被告人具有指挥命令保镖的权限，处于由他们保护安全的地位。因此，“实质上可以认定正是被告人让保镖携带枪支”。该案例的特殊性在于，由此日本判例首次承认了默示的共谋这一观念，并认为默示（不作为）的共谋可以成为共同犯罪

8、中的正犯要素。此外，即使不存在这样的案例，共谋行为在存在论上仅仅属于犯罪预备阶段的行为，并无犯罪的实行，没有实行却承担实行的责任，这也使得共谋共同正犯理论对不作为的参与做出了正犯的评价。　　然而，作为泛正犯