商标权的程序保障刍议

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1、商标权的程序保障刍议　　商标权的程序保障问题很少被作为专门的理论问题引起关注。“重实体、轻程序”作为中国法律思想的痼疾，不仅影响着诉讼法学，也同样渗透了其他部门法学的研究与实践。近年来，民事诉讼法学界对程序的独立价值进行了深刻的反思，但是，程序问题并不是诉讼法学独有的命题，诉讼法学界的反思不能也不应该成为孤独的呐喊。从立法程序中的部门立法之合理性，到民事纠纷的行政主管之界限，无一不是诉讼外的程序问题。在商标法中，有注册程序、异议程序及复审程序，这些程序一直被视为商标权取得的“客观”规程，相关著述大多从　　三

2、、商标权的行政程序保障　　根据“程序法理二元分离适用论”，公益性较浓厚并需要迅速解决的事件属于非讼事件，应当适用非讼程序（注：江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，第12页，中国政法大学出版社1998年版。），例如我国诉讼法上的选民资格案件、认定财产无主案件。诉讼法理以民事争议的自治性为基础，以当事人主义为原则，法官完全中立。但是，非讼事件的公益性要求限制当事人的处分权，法官应当更为积极地行使自由裁量权；非讼事件的紧迫性要求适当突破诉讼程序的严格性，强调程序的效率价值。因此，非讼程序有以下特点：限制或排除处分原

3、则；采取职权探知主义（裁决者可以依职权收集当事人没有主张的事实或当事人没有提出的证据，不受当事人自认的约束），不适用辩论原则；不适用调解；不公开审理，采用书面审理（注：江伟主编：《民事诉讼法原理》，第20-21页，中国人民大学1999年版。）。商标确权之诉也属于公益性浓厚并需迅速解决的争议。商标权的得丧与归属不仅关系到权利人的利益，而且影响到消费者的利益，如果两个商标可能引起混淆，即使商标权人没有异议，也必须禁止使用。如果涉及消费者利益，即使当事人无法提供证据，裁决者也可依职权调查收集证据。商标权是一种信誉

4、利益，时间对于信誉的建立至关重要，经过冗长的争讼获得的商标一旦退出了消费者的记忆，信誉价值已经丧失殆尽，程序的经济性对于商标权的保障至关重要。　　因此，对商标权归属的裁决不应适用诉讼法理，但是由法院管辖的传统非讼事件并不包括商标权属纠纷，于是，选择法院之外的行政机构适用非讼法理先行管辖成为一种比较合理的制度安排。此外，商标争议的专业性为行政主管增加了正当性，“之所以如此规定，是因为处理工业产权方面的争议需要专门知识”（注：纹谷畅男：《商标法50讲》，第140页，魏启学译，法律出版社1987年版。），在海事、

5、公平竞争领域也是如此，例如日本的高级海滩审判厅、法国的竞争委员会，都是处理专业纠纷的非司法机构。意大利商标法第53条第2款规定：“复审委员会的委员，也是技术专家，可从在职或退休的官员中遴选……”在各国的商标复审程序中，都体现了非讼法理的运用：在日本，“复审的审理不采用‘辩论原则’这一民事诉讼原则，而采用‘职权探知原则’。这是从公益出发，因为审决对第三者产生效力”（注：纹谷畅男：《商标法50讲》，第141页，魏启学译，法律出版社1987年版。）。德国商标法第59条规定：“专利局应依职权调查案件事实，它不应当局

6、限于当事人对事实的陈述和所提供的证据。”我国《商标评审规则》第26条规定：“商标评审事宜案情复杂、事实不清的，商标评审委员会可以进行调查……”　　可见，商标权属争议由行政机关先行管辖符合此类争议的专业性、公益性和经济性。我国现行复审制度的缺陷在于“终局性”，而非“行政性”。在最高人民法院审结的广东轻工业品进出口公司诉TMT贸易有限公司一案中，判决以商标权是民事权利为由，认为法律“未将权属的确认权授予行政机关……权属诉讼属于民事确认之诉，应当属于人民法院民事诉讼收案范围”（注：最高人民法院[1998]知终字第

7、8号。）。这种观点不符合诉讼法理。民事诉讼法上有一个基本概念-主管，指法院与其他国家机关和社会组织在解决民事纠纷问题上的分工与权限（注：江伟主编：《民事诉讼法原理》，第335页，中国人民大学1999年版。）。换言之，并非所有的民事纠纷都应当由法院主管。上述判决以纠纷的民事属性推导出法院的管辖权，否定行政机关的主管权，是不合逻辑的。我国商标及其实施细则明确规定了商标评审委员会对商标争议、撤销注册的申请、不服商标局的撤销决定等确权事项有权进行复审，该判决的表述超出对个案的判断，一般性地否认立法赋予的行政机关的确

8、权权力，有失程序妥当性。程序保障应当以尊重程序的方式进行，即使上述判决是出于保护商标权的目的，其保护方式只是再一次印证了我国诉讼法学界对“重实体、轻程序”的喟叹。　　但是，争议的公益性是行政保障程序适用的界限。如果争议的性质与公益无关，当事人可以行使完全的处分权，非讼法理则无适用之余地。我国商标法实施细则规定，工商行政管理机关可以应被侵权人的请求责令侵权人赔偿损失。损害赔偿是纯粹的私法上的请求，与公益毫无关联，对