从“非国有化”到“非营利化”：npo的法人治理问题（中）

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1、从“非国有化”到“非营利化”：NPO的法人治理问题（中）3.5后续研究设想国内外有关企业法人治理（公司治理）的研究和实践已经日趋活跃和深入，本文则另行提出“非营利组织法人治理”这一同等重要的命题，以图在国内开创一个新的学科领域，实现从公司治理到非营利组织法人治理的延伸。非营利组织法人治理这一命题，其中至少有这样几个关键词，除了“非营利组织”之外，“治理”和“法人”尤其是两者结合而成的“法人治理”，应是我们着力之所在。但是在西方视为当然的某些前提，我们往往还不充分具备。譬如仅从字面上看，法人治理，首先当有法

2、人之存在，而我国的非营利组织法人制度包括与之相应的公益信托制度尚有待健全。因而有必要追溯法人制度的历史渊源，重点研究大陆法系下的财团法人和社团法人制度、英美法系下的非营利公司制度、以及源于英美法系现已开始渗入大陆法系的公益信托制度。结合我国非营利组织的几种“潜在形态”来看：事业单位在实行政事、企事分离的基础上，从长期来说应与民办非企业单位合而实行统一的财团法人制度；民办非企业单位则只能采取法人形态；基金会应当区别于公共筹款机构，更不宜于视为“社会团体法人”，也有必要向财团法人并轨并与公益信托制度接轨。此外

3、“无股份”的非营利公司如“保证有限公司”亦不无参考意义。非营利组织法人治理，当以所有权、控制权与受益权分离为前提，以委托—代理关系为主线，以利害相关者协调为重心，以公共责任为依归。所有权、控制权与受益权的分离必然引出委托—代理关系，多重委托—代理关系要求利害相关者协同，而不特定的利害相关者协同意味着一般意义上的公共责任。自主治理与协同治理应当成其为两大指导思想，需要奉行以董事会为中心、保障董事特别是独立董事的有效作用、吸纳利害相关者的多方参与、加强信息披露和透明度等若干治理原则。总而言之，如同企业改革自“

4、放权让利”始，最终仍有必要寄希望于公司治理，中国非营利组织改革，也亟待从行政管理的调整深入到法人治理的构造。而从第三部门通向“第三条道路”的可能前景，也值得关注。四、非营利组织法人治理理论的初步纲领4.1所有权、控制权与受益权分离：非营利组织法人治理的基础从公司企业来看，其相对于业主企业与合伙企业的重要特征在于所有与控制的分离（separationofoancy)定义企业所有权的。剩余索取权是相对于合同收益权而言的，指的是对企业收入在扣除所有固定的合同支付（如原材料成本、固定工资、利息等）的余额（“利润”

5、）的要求权。企业的剩余索取者也即企业的风险承担者，因为剩余是不确定的、没有保证的，在固定合同索取被支付之前，剩余索取者是什么也得不到的。而格罗斯曼和哈特(grossmanhart1986)则主张将企业所有权定义为“剩余控制权”(residualrightsofcontrol)，即指在契约中没有特别规定的活动的决策权。哈特（1995）认为剩余索取权是一个没有很好定义的概念，而剩余控制权的定义更为明确。不过这样的分歧并不重要，重要的是至少从奈特(knight1921)开始，经济学家就认识到，效率最大化要求企业

6、剩余索取权的安排和控制权的安排应该相互匹配(matching)(milgormroberts,1994:191-193)。也可以说，这种匹配乃是理解全部企业制度和公司治理的一把钥匙（张维迎，1996）。公司治理(corporategovernance)作为投资者确保其能够得到回报的途径（shleifervishny，1997），狭隘地讲是指有关公司董事会的功能、结构、股东的权力等方面的制度安排，广义地讲是指有关公司控制权和剩余索取权分配的一整套法律、文化和制度性安排，这些安排决定公司的目标，谁在什么状态下

7、实施控制，如何控制，风险和收益如何在不同企业成员之间分配等这样一些问题（blair1995）。因此，广义的公司治理与企业所有权安排几乎是同一个意思，或者更准确地讲，公司治理只是企业所有权安排的具体化，企业所有权是公司治理的一个抽象概括。当然，企业所有权本身也是一个相对的概念。严格地讲，对企业的所有权实际上是一种“状态依存所有权”(state-contingentop;hoomissen,1994)。委托—代理关系的定义，择其要者，可有如下几种：（1）金森和麦克林：委托—代理关系是指“一个人或一些人(委托人

8、)委托其他人(代理人)根据委托人利益从事某些活动，并相应地授予代理人某些决策权的契约关系”（转引自约翰·伊特韦尔等编，1992：1035）。（2）斯蒂格利茨：委托—代理关系是指“委托人(比如说雇主)如何设计一个补偿系统(一个契约)来驱动另一个人(他的代理人，比如说雇员)为委托人的利益行动”（转引自约翰·伊特韦尔等编，1992：1035）。（3）普拉特和茨考塞（prattzeckauser,1985：2）：委托—代理关系就是，“