规范宪法的条件和宪法规范的变动

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1、规范宪法的条件和宪法规范的变动　　一、引言：问题之所在　　大激荡的时代，总是给宪法学以及宪法学者们提出一连串严峻的、近乎是诘难性质的问题。自70年代末以降，风起云涌、波澜壮阔的改革开放的伟大实践，使向来一本正经的宪法者们陷入一种困窘之中；实在的宪法规范总是被熟视无睹、忽略不计，甚至无情地冲破；与秩序那样乱象纷呈。在一个本来就缺少悠久的宪法传统的国家里，实在的宪法规范如此无轻重地沉浮于变动不居的时流，在此情形之下，应该如何确立起那种有赖于宪法安定性的宪法权威，进而确立起又以宪法权威为表征的宪法秩序，最终实现依法治国（theurleoflaative）宪法”意义上的

2、宪法规范，为此不能一味地笼统地去针砭促成这种宪法规范变动的外在的“非规范行为”；[1]（2）“规范宪法”是一个国作为产业社会发展到一定阶段上的独特现象，而未必是“革命成功有了民主事实”之后的普产物；（3）只有通过改革开放以及社会主义市场经济的形成和发展这样一个必要的历史阶段中国宪法最终才能修成正果，成为具有实至名归的规范宪法；而在其间，宪法的变动、尤其是宪法的变迁[VerfassungsasPaine）更指摘英国“拿不出一部宪法”，[3]但人们并不会否认英国是一个具有优良的宪政传统的国家。甚至也正因为英国并不为实在的宪法规范这种“礼法”所拘而能自行宪政，所以已故

3、的中国宪法学家何华辉曾经盛赞“足见英国人具有优良的宪政素质，英国作为近代宪政运动的开拓者并非偶然”。[4]然而要理解后者，即理解实在的宪法规范的存在并不构成实现宪政的充分条件这一道理，则可能颇费周折。当代中国宪法学界似乎是在进入了90年代之后，才开始真正理解这个谛见的。[5]　　其实，纵有宪法之名，而无宪法之实，并非一种匪夷所思的宪法现象。1789年法国人权宣言第16条宣称：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法”。这里无疑是宣明了宪政主义的一个非常重要的原理。有关这个道理，我们从一个宪法分类的理论中也能看出。这就是本世纪50年代出现的K.罗文斯登的存在论

4、式（ontological）的分类理论。这个分类方法克服了传统分类方法的那种徒具形式的缺陷，为宪法分类本身带来了实质性的意义。[6]　　根据这种分类理论，宪法可分为规范（normative）宪法、名义（nominal）宪法和语义（semantic）宪法三种。[7]　　首先，K.罗文斯登认为：一个国家、一个社会要产生出名实相符的宪法，即“成活的宪法”，就要向它提供对其成活是恰到好处的“水土条件”。要实现宪政主义，权力持有者和权力对象双方都有必要从那种专制主义统治技术的传统习惯中觉醒过来。宪法仅仅具有法律效力还不足以成为成活的宪法。宪法必须在国家和社会的怀抱里成长；

5、反之，国家和社会也必须在宪法的臂腕之内成长。易言之，宪法与社会必须进入一种“共同栖息”的关系。在这种情形之下，宪法的诸规范驾驭着政治过程；相反，权力过程也能“适应和服从”宪法规范。这种情形之下的宪法，就是规范宪法，它犹如“一件合身的、并且经常被穿着的衣他”。K.罗文斯登认为：西欧以及美国等国家的宪法就是这种规范宪法的典型。[8]　　接着，K.罗文斯登指出：宪法的规范性并非自我可以设立的，而是有赖于实践的验证。即使某种宪法在法律上具有效力，但现实中的政治过程的动态并不依照它进行，那就表明这种宪法的现实性尚告阙如，这种宪法就是名义宪法。名义宪法往往是从欧美输入的—宅

6、法制成品“，一般出现于西方式的立宪主义来临之前所持有的那种”精神上的潜伏期‘和“政治上的成熟”尚未出现，面迄今为止本身又属于殖民地或封建的、农业的社会秩序的那些国家。如拉丁美洲以及亚、非各个新兴国家。名义宪法像一件过于宽大而不合身、因此需要故人柜底等待“国民的身体”成长的那种衣服，但它具有教育的功能，而且遗憾的是，其教育的功能是它目前最重要的功能。不过，这种宪法的目标是在较近或较远的将来，能够获得充分的规范性，却能够驾驭权力过程，而不再屈服于权力过程的动态。K.罗文斯登还指出：有些国家的宪法之所以成为名义宪法，是由于社会经济诸条件尚未成熟，如缺少政治的教育和训练

7、、不存在独立的中产阶级等原因使然。在这种情况之下，从先进国家输入的宪法规范自然不可能与权力过程的内在诉求达到完全的一致。然而，K.罗文斯登认为，这些名义宪法的国家通过“长期的进修”，是可以进入“宪法的规范主义”阶段的。[9]　　而至于第三种宪法，即语义宪法，它也可能在政治生活中得以适用，但往往茧作为掌握权力的一种宣言手段或点缀物。本来，成文宪法的使命就是要制约权力，在宪法规范的框架内为现实社会的各种社会势力提供各种自由活动的可能性。但在语义宪法之下，动态的社会却滑人一种“活动的自由被阻止”的轨道上去。K.罗文斯登认为当年的苏联以及东欧社会主义国家的宪法即属此类的

8、语义宪法。他断然指出：“