宪法创制核心理论探究(

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1、宪法创制核心理论探究作者简介：郭冬燕（1981－），女，河南南阳人，中南财经政法大学宪法与行政法学学专业2005级硕士研究生。郭冬燕（中南财经政法大学法学院，湖北武汉430060）摘要：宪法在形式上被创制出来是宪法创制的理论前提。制宪权理论是宪法创制的核心理论。梳理制宪权理论的脉络，对制宪权的主体﹑性质及制宪权的动用进行阐述。制宪权理论研究对我国的宪法学理论的发展和宪法创制活动具有重大的理论与实践价值。关键词：宪法创制；制宪权；表现形式；价值宪法创制理论作为宪法学理论体系中的一个重要内容，也是解决宪法正当性理论问题的重要理论依据。我们试从宪法创制的理论前提－制宪权理论以及对宪

2、法创制理论研究的价值方面进行初步探讨。一、宪法创制的理论前提—宪法在形式上是被创制出来的（一）从法的来源角度看宪法在形式上是被创制出来的1、国外有关学者对法的来源的看法康德认为，法的产生跟人的理性密切相关。“人的理性分为纯粹理性和实践理性。纯粹理性在认知领域为自然立法，确认人的认识的先天形式；在实践领域，纯粹理性又为人类的实践原则立法，规定人民行为实践的道德法则。”他还强调国家行使立法权公布法律的重要性，“但是，在没有外部法律公布的联合体的强制的情况下，人们有相互侵犯的倾向，没有人能安全地享有自然权利”。“所以，只要建立国家后人们联合起来行使立法权，共同制定法律，就不会出现不

3、公正现象”。哈耶克将“秩序”分类为“自生自发”的秩序和“组织”或“人造的秩序”，以此建构了“内部规则”和“外部规则”两个概念，认为“内部规则”是生成的而不是建构的。“哈耶克认为笛卡尔的唯理认识论是导致错误认识社会秩序渊源的主要因素，认为在法理学领域，占据支配地位的法律实证主义思想信奉的是一种本质上的拟人化观点。”](P229-2卢梭在认识法的来源时，引入了“社会契约论”的思想，在卢梭看来，“人们通过社会契约而首先组成国家这种政治共同体”，“而后，通过约定而立法”。卡尔×施米特在对宪法来源进行阐释时，认为，“一部宪法要么通过制宪主体单方面的政治决断产生出来，要么就通过若干制宪主

4、体相互间的商议产生出来”。2、国内有关学者对法的来源的看法张恒山教授总结了关于法的来源的多种解说，其中主要包括：神源论、圣贤论、强者论、国家意志论以及契约论。他还对各种解说的不足进行了评析，主张法律来源的契约论，该理论认为，“法律来自于社会成员之间的契约或协议，并不是从他律的角度去看待法律——将法看作外在权威强加给人们的行为约束或强制，而是从自律的角度看待法——将法看作是人们对自我行为施加的一种控制和约束。”葛洪义教授认为，法在根本上不是被创制出来的，是受到众多历史因素影响的。“实际上，掌握政权者是不能随心所欲地制定法律的，同时社会也不会随着法律的改变而根本改变，相反，是社会

5、变革的需要推动了立法，改变着原有的法律和秩序”。3、笔者对法（宪法）来源的认识首先，在“宪法是法”的理论预设框架下，法的来源与宪法的来源具有联结性和一致性，这里的“法”应然和法定层面上的法，对法应做广义上的理解。其次，笔者以为，哈耶克是在应然与实然的层面上划分“秩序”的，即在实然上建构“人造的秩序”（外部规则），“外部规则就是经由立法刻意制定出来的，并且外部规则本身以及立法的方式制定它都是社会生活的需要。”这里暗含了创制是规则的产生方式之意。再次，在笔者看来，宪法在形式上是被创制出来的，这里的“创制”并不是任意的、毫无理性的创制，而是在理性指导下进行的必要创制，否则将导致立法

6、的专断，也不利于维护宪法的权威。而且，创制的方式也是多样的，而不是拘泥于严格层面上的立法。“当人们感到某些规则如此重要，以致不遵守这些规则，人类社会就无法继续存在，从而产生要求社会组织起来的权力来强迫人们遵守这些规则时，这些规则就转化为法律规则”。（二）从宪法概念角度看宪法在形式上是被创制出来的1、国内学界有关宪法概念界定的主要观点宪法是确认民主制度，表现阶级力量实际对比关系的根本大法。宪法是分配社会权利并规范其运用行为的根本大法。(P2)宪法是调整立政关系即人们在确立国家重要制度和决定国家重大事情过程中形成的人与人之间的关系的法律规范体系。宪法是人为了自己的生存和发展有意识

7、地组织共同体的规则，以及由该规则所构建的社会秩序。2、从以上概念界定看宪法在形式上是被创制出来的首先，无论是将宪法界定为根本大法意义上的宪法，还是将其定义为立政关系法，或是组织共同体的规则，它们存在着的共同点都是有目的因素的介入，如为了确认民主制度、为了分配社会权利并规范其运用、为了自己的生存和发展。进而通过制宪活动将这些目的以“法”（包括法定和应然意义上的法）的形式表现出来。这也是形式上被创制的宪法与生成的应然宪法最重要区别。其次，通过分析以上关于宪法概念的表述可知，虽然它们的共同性都是有目的成分的表