关于建设工程优先受偿权的几个问题

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1、关于建设工程优先受偿权的几个问题

2、第1　工程款的拖欠是一个老大难的问题，《中华人民共和国合同法》以下简称合同法第286条专门为此确立了一种新的建设工程优先受偿权，即“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。该规定在2年多的实施过程中对解决工程款的拖欠问题发挥了积极的作用，但由于合同法对建设工程优先受偿权规定得

3、过于原则，相关的司法解释又未出台，因此，在实际操作中仍然存在一些具体问题难以把握。本文试对建设工程优先受偿权的几个问题作一探讨。　　一、建设工程优先受偿权的效力　　本文所称的建设工程优先受偿权力的效力，仅指合同法第286条的溯及力。所谓法的溯及力，是指法律规范对过去发生的行为、事件和已形成的社会关系是否能适用、是否有约束力。我国对新法颁布实施后的溯及力，通常由最高人民法院以司法解释的方式作出，合同法也不例外。一般而言，按照“法不溯及既往的原则”，合同法颁布实施后成立的建设工程合同的承包人才享有优先受偿权。但是，自从最高人民法

4、院《关于〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》以下简称合同法解释公布后，对建设工程优先受偿权的效力，在学界解释和实务操作中产生分歧，观点不一。第一种观点认为，只要在合同法实施以后，无论是合同法实施以前判决发生法律效力仍未执行完毕的建设工程合同纠纷案件，还是合同法实施以后起诉的建设工程合同纠纷案件，承包人均享有建设工程优先受偿权。理由是，建设工程优先受偿权是一种法定的权利，只要符合条件就能享有，而合同法解释第1条明确规定“当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定”。第二种观点认为，对合同法实施以前成立的合同的溯

5、及力应区别对待：合同法实施以前已作出的生效判决，承包人不享有建设工程优先受偿权；在合同法实施以后起诉到人民法院的，承包人享有建设工程优先受偿权。理由是，合同法解释第1条明确规定，溯及力问题仅针对“起诉到人民法院”的案件，而对于案件已进入执行程序的合同法是否还有溯及力，并未有明文规定，既然没有明文规定，承包人在执行程序中就不能享有优先受偿权。第三种观点认为，合同法实施以前成立的建设工程合同承包人不享有优先受偿权，其理由是，依照合同法解释第1条的规定“合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用

6、当时的法律规定”，而建设工程优先受偿权并不属于合同法解释“另有规定”的范围。笔者赞同第三种观点，其理由如下：　　第一、关于新法的溯及力问题，世界各国通常实行两个互相补充的原则。其中基本原则是不溯及既往的原则，有利追溯原则是一个补充性的原则。由于法是指导人们行为的标准，因此，法律一般只应适用于它生效后发生的行为、事件和关系，即法不溯及既往。当然，法不溯及既往的原则也不是绝对的，在有些情况下立法者可以把新法溯及既往地适用于过去的行为、事件和关系，以补充不溯及既往地适用于过去的行为、事件和关系，以补充不溯及既往原则的不足。但这样做

7、时，应遵循有利追溯的原则。有利追溯原则在民法中多表现为如果先前的行为和关系现在看来是合法的，并且对双方都是有益的则新法承认其合法性并给予保护。由于建设工程优先受偿权是排斥其他担保物权的，如果承包人的优先受偿权得到保护的话，就必然损害有担保物权人的利益。因此，合同法实施前成立的建设工程合同，承包人不享有优先受偿权正是体现了法理学之溯及力原则。　　第二、从建设工程优先受偿权的性质来看，合同法第286条创设的是一种优先权。由于优先权是由法律直接规定的，因此，建设工程优先受偿权这种优先权在我国是在1999年10月1日合同法生效之后才

8、有的，在此之前没有这种权利的存在。既然没有这种优先权，就没有对抗第三人的效力，也就是说，承包人在合同法生效之前已经享有的工程款债权，不具有优先受偿的效力，不能对抗建设工程抵押权人，只能和其他普通债权人平等受偿，这也是法不溯及既往的必然延伸。　　第三、合同法解释第1条明确规定，溯及力问题仅针对“起诉到人民法院”的案件，即仅在诉讼中可考虑合同法是否具有溯及力。而对案件已进入执行程序的，合同法是否还有溯及力，并未有明文规定。民事法律是否具有溯及力将直接关系到涉案当事人及相关案外人的根本利益，故必须以法律明文规定为必要条件。既然合同

9、法解释未规定执行程序中合同法也具有溯及力，则只能认为当合同法实施以前判决生效的纠纷案件进入执行程序时，合同法的规定不能适用。　　第四、至于“起诉到人民法院的”案件，合同法是否具有溯及力，合同法解释第1条约规定“除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时的法律没有规定的，可以适用合同法