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1、对《清史稿#8226;刑法志》中律例关系的认识 [摘要]在清代的法律体系中,律、例是最基本的法律形式。律为“常经”,长期稳定不变。适时制例,可补律之不足。制例、编例是国家基本的和经常性的立法活动,也是国家完善法制的重要措置。律例关系理论是清代最重要的立法和司法的指导思想,也是律典与条例相互关系的基本理论。以“以例破律”、“以例代律”定性例律关系失之偏颇,不能代表律例关系的主流。清代的律例关系合乎历史上“制例以补律”的初衷,例与律关系的主导方面也应是以例补律、以例辅律。 [关键词]以例辅律以例破律例律关系 律和例是清代的主要法律形式。其中,律是秦汉以来最
2、正式、最重要的法律表现形式。历代相沿不怠“律者万世不变之常经”。例是宋时出现的一种法律形式和立法活动。“例者一时之权宜。” 关于律例关系,宋既有定“法所不载,然后用例。”而若“引例破法,则非理也。”律例关系总的流势应为:律以定罪,例以辅律。就地位而言,率为大纲,例为细目。就作用而言,例以补律。 对于清代的律例关系,常听“例以破律”之言。耳已生茧,从未思之。拾起《清史稿.刑法志》,确见佐证,“盖清代定例,一如宋时之编敕,有例不用律,律既多成虚文,而例遂愈滋繁碎。其间前后抵触,或律外加重或因例破律,或一事设一例,或一生一地方专一例,甚且因此例而生彼例,不惟与他部
3、则例参事,即一例分载各门者,亦不无歧义。辗转纠纷,易兹高下。”由此言观之,确实有以例破律,例繁扰律的现象。而后各家定义清末变法修律前律例关系皆从此主流。 如果多方考察,细致深入,便会对清朝律例关系有一个系统全面的了解。以代表性的刑事法典《大清律例》为例,与律文“‘绝对排斥’的条例,在《大清律例》全部近2000条条例中所占的比重微乎其微,至多不过百分之二三。学界将例对律的作用概之以“以例破律”、“以例代律”失之偏颇。清代的律例关系仍然是律以定罪,例以辅律。下面分而述之。 律、例两种发源形式各有其特点和局限性。二者相辅相成,相互协调。“立例以辅律”,例设立的初衷
4、在与补充和辅助律文。 (一)例以其灵活性来弥补律的固定不变 律具有较强的固定性。是用来垂一定制的法典。具有历代相因的延续性,清史稿刑法志在开篇即有提到,大清律基于明律,宗于唐律。,具有超强的稳定性,乃“古今不易之至理,帝王治世之常经。” 相比之律,例有着很强的灵活性。“律文世代相因,条例世轻世重”,可以随时酌中,以保障律的稳定实施。例主要作用是辅佐律的,例由于形象、具体,使用方便灵活,很好的弥补了律相应的不足之处,二者相反相承,相得益彰。 (二)例以其具体细致弥补了律的概括性 律文尚简,且要概括精当。律为国家大法,乃刑事法律的大纲。社会关系具体繁杂。要
5、将律很好在贯彻执行于实务,必然要求拟定符合时宜,酌中风俗的例来具体加以阐释,以便司法官员起操持,有所禀承。例针对社会中具体情况做出详尽、具体的规定。例以其“尚繁”,规定“零细末节”的特点,发挥了功用。一方面,补律所不及;另一方面,申明律义。很好的补充律文,释律精义,以明事理。 就律与例之间的地位而言,律主例辅。律占据主法地位,例占据辅助法地位。纵使在清末修律中,也是如此。以例破法的说法,应全面分析而后定。 (一)律主例辅的格局 由于例的规定比律具体、适时,其数量则日趋繁多。清中后期,律后附例达千条,远多于律。例的适用面比律宽,频率比律高。然就地位而言,在律
6、例关系中,律一直保持首要、主导的地位,而例始终居于次要、丛属地位。依据主要有三点,第一,例以律的体例格式为体例格式,以律统例的体例原则未有突破;第二,例的制定、修改、实施,依据皆在于例。“刑之有律,犹物之有规矩准绳也”。律是定罪用刑的依据,也是定例的依据。以律定例是清朝一贯奉行之准则。当然,在例适用上,例多被引用,带来了大量的问题,这些与律有出入的情况亦不能作为常态来看。第三,例不可能从根本上撼动律的主导地位。例始终依附于律而存在,且并非每条律文皆有例,反过来,例涵盖不了所有律。 (二)客观看待“以例破律,律既多成虚文”的说法。 “律既多成虚文,而例遂愈滋繁
7、碎。”“律既多成虚文”说法由于例多泛滥而致有失偏颇。在中华法系的特点上,日本法学家浅井虎夫就曾指出,中华法乃理想法,律典不仅含有适用性,还有期许在里面。即未必可行,但需得以表彰。律中多有虚文的形成与此也有关系。律典制定时既考虑司法操作性,还有考虑政治上的装饰意义。将法典作为自己王朝统治合理性、有效性,精备典当的象征。所以难免有虚文,死法在里面。加之,历来重视法典相因,强调法典固定不易的传统,也给律多成虚文摸上重彩一笔。由此观之,律既多成虚文,并非皆是因例之过也。 在司法实践中,例被引用之经常,例的数量之巨大,非律所能及。是否就可以认定为,“有例不用律,律既多成
8、虚文,而例遂愈滋繁碎。其
