关于行政法的正式渊源

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1、关于行政法的正式渊源摘　要：从法律的相对性出发，并依据调整对象的不同特点，宪法不是行政法，行政立法也不是行政法，二者不会是行政法的渊源；法律、委任立法、地方性法规、判例、我国加入的国际条约和协定才是行政法的正式法律渊源。关键词：法的正式渊源；事实问题；价值问题；法律的相对性法的渊源是指法这种观念性范畴在哪里可以发现。法最终来自于社会生活，但作为全社会普遍所接受的规范，它必须为某种权威机构所明确宣布，因此法律渊源具有实质和形式两种不同含义。在实质意义上，法的渊源可能是指法的原动力、法的原因、法的规范、法律事实等，在形

2、式意义上是指法的制定机关及表现形式。①法的形式渊源是指法的效力渊源，它又可区分为直接渊源和间接渊源。直接渊源又称正式渊源或法定渊源，是指国家机关制定的各类规范性文件，依其地位和效力不同，又分为宪法、法律、各种法规和规章等；间接渊源又称非正式意义上的渊源或非法定渊源，具体是指各种习惯、宗教规则、法理学说、道德原则和规范等。②判例在不同的国家可能分别属于正式的或非正式的渊源。确定法的正式渊源非常重要，法律，在严格意义上就是指法的正式渊源，只有它们才具有当然的司法适用效力。正如美国学者格伦顿等人所言：“法律渊源涉及到的并

3、非普通公民的行为受什么样的规则管辖，而是法院在解决具体纠纷时应该适用哪些法律的问题。”③如果用哲学术语来表达，那么可以说法的正式渊源就是法本身的具体存在方式，它和法本身是直接统一的，而其它渊源不过是形成法律的各种来源（如法的原动力、原由、法前规范、法事实等等）或思想材料（如正义观念、法学理论等），它们虽然与法律本身有着密切的联系，但本身毕竟还不是法律：好比桌子是由木材制造的，但木材并不等于桌子。有一点需要注意的是，我国的法理学在谈到法的正式渊源时并没有作部门法的区分，好像每一种部门法的正式渊源都完全相同似的。这个假

4、设是不能成立的，实际上，法律是一种行为规范，但它本身也是一种（立法）行为的结果，每种规范只是相对于其调整对象来说才算是法律，好比“父亲”只有在儿女面前才算是父亲一样，一个人不可能在任何地方都是父亲。在明确法律的相对性以后，才能确定行政法的正式渊源，确定了行政法的正式渊源，才能确定行政法本身的外延，并从而确定行政法学研究的基本出发点。一、经久不绝的迷惑在西方资本主义早期，行政法并没有从一开始就取得合法的生存权利。英国宪法学家A·V·戴西在1895年的《宪法研究导论》一书中声称，行政法是法国的东西，是保护官吏特权的法律

5、。①时至今日，否认行政法存在的学者已经不多见了，但对于行政法到底是个什么东西，却仍然头绪纷杂，不但国内没能在基础理论上达成共识，就是欧美的学界也同样不存在行政法的明确定义。自罗豪才先生提出平衡论以后，国内对于行政法基础理论的研究和争论一直是行政法学的热点问题，在这过程中涌现出管理论、控权论、服务论、公共权力论、公共利益本位论等多种理论观点，但是没有一种观点取得学术界公认。对于这种现象的成因，包万超博士在他的《实证行政法学与当代行政法学的基本难题》一文中有过精辟的论述：“一般来说，他们总是将行政法‘是什么’或‘如何存

6、在’的实证理论，当作一个附属的技术性问题来看待，只有少量（二）行政立法不是行政法在私法领域，法律的官方表达与其社会渊源之间有着明确的区分，一般不易混淆，但是在公法中，作为行为规范（主权者意志）的法律与作为调整对象的当事人行为（臣民的意志）常常被混为一谈。无论在大陆法系、英美法系还是在中国，政府机关制定的法规和规章都被普遍视为是行政法的正式渊源，因为它们都是官方制定的，是所谓的成文法。这种观点是绝对不可取的，它是导致行政法学理论长期处于幼稚状态的罪魁祸首，因为这种看法“一方面模糊了行政法的外延，使人误以为行政法就是一

7、堆大杂烩；另一方面，它从理论上阉割了行政法的内在本质，使行政法除了和行政相关之外再也没有其它可以确定的内涵。事实上，政府的法规和规章可以是民法的正式渊源，因为它们是来自官方且针对公民的普遍性规范，但绝对不能作为行政法的渊源，与普通人的想法刚好相反。行政立法之所以不是行政法的渊源，是因为行政法所要调整的完全不是民事行为，而是政府的行政行为，以及私方当事人与公益有关的行为，若不能明确这一点，行政法与民法的区分便是无稽之谈。行政立法既然是行政法的调整对象，那么当然不能作为行政法本身看待，否则的话，我们就连最起码的逻辑同一

8、律都不顾了。法律与行为的相对性表明，作为特定部门法渊源的法律规范与作为特定部门法调整对象的当事人行为之间有一个绝对不可混淆的界限。在行政法面前，政府只是法律的臣民，绝不是什么立法者；行政立法也只是某个臣民追求自己利益①的行为，绝对不是代表主权者意志的法律。如果国务院的行政法规都算不上是行政法的话，那么我们如何给行政法规以及其他种类庞杂、数量繁多的行政规章定性