论行政法的正式渊源.doc

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1、论行政法的正式渊源摘　要：从法律的相对性出发，并依据调整对象的不同特点，宪法不是行政法，行政立法也不是行政法，二者不会是行政法的渊源；法律、委任立法、地方性法规、判例、我国加入的国际条约和协定才是行政法的正式法律渊源。关键词：法的正式渊源；事实问题；价值问题；法律的相对性法的渊源是指法这种观念性范畴在哪里可以发现。法最终来自于社会生活，但作为全社会普遍所接受的规范，它必须为某种权威机构所明确宣布，因此法律渊源具有实质和形式两种不同含义。在实质意义上，法的渊源可能是指法的原动力、法的原因、法的规范、法律事实等，在形式意义上是指法的制定机关及表现形式。①

2、法的形式渊源是指法的效力渊源，它又可区分为直接渊源和间接渊源。直接渊源又称正式渊源或法定渊源，是指国家机关制定的各类规范性文件，依其地位和效力不同，又分为宪法、法律、各种法规和规章等；间接渊源又称非正式意义上的渊源或非法定渊源，具体是指各种习惯、宗教规则、法理学说、道德原则和规范等。②判例在不同的国家可能分别属于正式的或非正式的渊源。确定法的正式渊源非常重要，法律，在严格意义上就是指法的正式渊源，只有它们才具有当然的司法适用效力。正如美国学者格伦顿等人所言：“法律渊源涉及到的并非普通公民的行为受什么样的规则管辖，而是法院在解决具体纠纷时应该适用哪些法

3、律的问题。”③如果用哲学术语来表达，那么可以说法的正式渊源就是法本身的具体存在方式，它和法本身是直接统一的，而其它渊源不过是形成法律的各种来源（如法的原动力、原由、法前规范、法事实等等）或思想材料（如正义观念、法学理论等），它们虽然与法律本身有着密切的联系，但本身毕竟还不是法律：好比桌子是由木材制造的，但木材并不等于桌子。有一点需要注意的是，我国的法理学在谈到法的正式渊源时并没有作部门法的区分，好像每一种部门法的正式渊源都完全相同似的。这个假设是不能成立的，实际上，法律是一种行为规范，但它本身也是一种（立法）行为的结果，每种规范只是相对于其调整对象来

4、说才算是法律，好比“父亲”只有在儿女面前才算是父亲一样，一个人不可能在任何地方都是父亲。在明确法律的相对性以后，才能确定行政法的正式渊源，确定了行政法的正式渊源，才能确定行政法本身的外延，并从而确定行政法学研究的基本出发点。一、经久不绝的迷惑在西方资本主义早期，行政法并没有从一开始就取得合法的生存权利。英国宪法学家A·V·戴西在1895年的《宪法研究导论》一书中声称，行政法是法国的东西，是保护官吏特权的法律。①时至今日，否认行政法存在的学者已经不多见了，但对于行政法到底是个什么东西，却仍然头绪纷杂，不但国内没能在基础理论上达成共识，就是欧美的学界也同

5、样不存在行政法的明确定义。7自罗豪才先生提出平衡论以后，国内对于行政法基础理论的研究和争论一直是行政法学的热点问题，在这过程中涌现出管理论、控权论、服务论、公共权力论、公共利益本位论等多种理论观点，但是没有一种观点取得学术界公认。对于这种现象的成因，包万超博士在他的《实证行政法学与当代行政法学的基本难题》一文中有过精辟的论述：“一般来说，他们总是将行政法‘是什么’或‘如何存在’的实证理论，当作一个附属的技术性问题来看待，只有少量文献曾对这些学说和命题的实证基础提出过质疑。”②根据包文的观点，行政法学的研究过分注重行政法的价值评判而忽视实证分析，甚至把

6、事实问题和价值问题混为一谈。本文以为，事实与价值的区分必须成为行政法学界思考问题的基本准则，除此之外，在行政法的实证研究中，外延与内涵的区分也应该受到足够的重视。在对行政法进行价值评判以前，必须先确定行政法的内涵，而这取决于对行政法的外延的理论分析，也就是说，在我们断定一个事物的本质是什么之前，首先必须明确我们所要表述的是哪一个事物，如果在对象尚未明确之前就擅下结论，则必然是无的放矢的徒劳之举。作为部门法的行政法到底是指什么样的法律规范？这本应该成为行政法学研究的第一步，然而时至今日，这一问题并没有得到完全的解决。在最近几年提出的行政法基础理论中，以

7、平衡论和控权论支持者最多，论证也最深入，但是也都没有说清楚行政法到底是什么，他们所主张的控权的或平衡的法到底应该界定在什么范围之内？事实上，平衡论者和控权论者都不是在事实的基础上提出价值主张，而是根据他们的价值取向确定行政法“是什么”。如孙笑侠先生所著《法律对行政的控制———现代行政法的法理解释》一书的第五章就冠以“控权观念下的行政法渊源”之题，并从控权的立场出发界定行政法的渊源。平衡论者的这一倾向更为明显，为了论证负负得正的平衡论主张，竟无视实体法与救济法的基本区别，把行政法的外延扩大到包括所有调整“监督行政关系”的法律规范，③实体行政关系与以保障

8、这种关系不被歪曲为目的的救济关系被人为地综合在一起，但是却不能为他们找到一个通用的内涵，这使我想起恩格斯在《