对担保法及其司法解释的质疑和评析

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1、对担保法及其司法解释的质疑和评析　　债的担保，是债法理论的重要组成部分。我国有关债的担保制度，在民法通则第89条有一概括性的规定，在海商法、票据法等特别法上，也有所体现，但只有在《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称解释）中，才有关于债的担保制度一个比较完整、全面的规定。笔者在学习和运用担保法及其解释的过程中，逐步发现了不少问题，现整理如下，并略加评析，权作抛砖引玉，以期引起有识之士进一步讨论、研究的热情，促进我们对担保法理论更

2、准确、更全面的把握。　　对担保法及其司法解释的质疑和评析　　债的担保，是债法理论的重要组成部分。我国有关债的担保制度，在民法通则第89条有一概括性的规定，在海商法、票据法等特别法上，也有所体现，但只有在《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称解释）中，才有关于债的担保制度一个比较完整、全面的规定。笔者在学习和运用担保法及其解释的过程中，逐步发现了不少问题，现整理如下，并略加评析，权作抛砖引玉，以期引起有识之士进一步讨论、研究的热情

3、，促进我们对担保法理论更准确、更全面的把握。　　一、解释第7条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任。然而此处没有就一般保证和连带保证分别作出规定。就理论而言，保证人所承担的责任，无论是担保合同有效时的履行责任，还是担保合同无效时的赔偿责任，都是因为担保主合同债务的履行而引起的。在这样一种保证关系中，保证人并没有自己独立的利益，而几乎完全是一义务承担者。对于保证人来说，这本身就是一种权利义务关系的失衡。在一般保证中，保证人有先诉抗辩权，相对于

4、主合同债务人而言，始终都只是承担第二位的责任。此处不加区分，一律要求担保人承担连带责任，加重了一般保证的担保人的责任性质，使保证人在合同无效时比合同有效时还承担了更重的责任，似乎过于苛刻。　　二、解释第12条第2款规定，担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。实践中，在此种情况下，担保人承担责任后，是否可向债务人追偿呢？如能，则债务人最终仍承担了偿还责任，主债权诉讼时效的结束变得对其没有意义。债务人本可享受到法律规定的主债权诉讼时效的结束

5、所能够带来的利益，却因为从合同的缘故而致落空，出现了从债务反而影响主债务的情况，颠倒了主从关系；如不能，则担保人承担了最终的偿还责任，这有违担保法关于责任承担的基本原理，有失公平。担保合同为主合同的从合同，主合同债务因时效经过而失去胜诉权，从合同却不因此而受任何影响，此规定不合理之处，显而易见。　　三、解释第20条第2款规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。解释如此规定，可能是考虑到如承担了连带保证责任的保证人可先向其

6、它保证人求偿的话，其它保证人仍需再向债务人追偿，如此循环，耗时费力，也造成司法资源的浪费。但是，各承担连带保证责任的保证人，在没有约定的情况下，对于债权人所应负担的义务应当是平等和均衡的。解释作这一顺序限制，是否可能造成各承担连带保证责任的保证人之间权利义务的失衡呢？同样是多个担保人之间责任分担的问题，解释第38条第1款却并未有此求偿顺序的限制。同一部司法解释中，同样的问题也没有相同的处理。　　四、解释第31条规定，保证期间不因任何事由而发生中断、中止、延长的法律后果。这明显与担保法第25条第2款的规定相

7、矛盾。同时，按《担保法》第17条第2款，一般保证中，保证人有先诉抗辩权，债权人只有在主合同经仲裁或审判并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务时，方可要求保证人承担责任。实践中，主合同经仲裁或审判并就债务人财产依法强制执行仍不能履行的这一时间，一般需要长达6个月甚至更长。而依担保法第25条第1款，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债保证期间为主债务履行期间届满之日6个月。如果债权人没有在起诉债务人的同时一并起诉保证人的话，保证期间又不能发生中断，债权人岂不要眼睁睁看着保证期间过去？　　为解决这一问

8、题，解释在第125条规定，一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人列为共同被告参加诉讼。但这样规定又有两个问题。一是一般保证中，债权人为了不致超过保证期间，必须总是对债务人和保证人同时起诉。如此一来，解释第34条第1款、第36条就变得没有什么意义；二是依《担保法》第17条第2款之规定，在主合同经仲裁或审判并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务之前，保证人的债务履行期实际上并未到来，债权人怎么能对履