从法社会学角度浅探国家制定法背景下的民间习惯法

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1、从法社会学角度浅探国家制定法背景下的民间习惯法【摘要】当人们还在质疑民间法是否存在时，国家法已经借民间法而落其根，坐其实了。自文明时代以来，人类秩序，既因国家正式法而成，也因民间非正式法而就。国家强制法和民间习惯法实乃互动之存在。在一个复杂多元的社会中，它们共同构筑了人间安全的坚固堤坝，在构织着人类交往行动之秩序。从马克思关于法律的国家立场来看，民间法不是法律，而是一种社会规范。本文是从社会学或者人类学的角度分析的，它限定在价值上，学理上的意义。本文首先对转型时期的中国社会法制现状进行思考，然后尝试解读民间习惯法，并对国家强制法和民间习惯法的理性

2、互动模式进行探讨，即它是一种以国家法为价值取向的，建立在宽容原则和温和原则基础上的，以两者相互渗透为具体互动方式并达致两者共荣的模式，而这一范式将对中国的法治建设起到指导性的价值。【关键词】民间法；习惯法；乡土社会；秩序；国家强制法；法治【正文】　　一对处于转型时期的中国法制现状的鸟瞰与反思　　中国目前处于一个典型的转型社会态势下，社会迅速发展，使许多旧的规则被打破。在中国社会内部并存交织着两种不同性质的历史的动力。一是传统的中国政治的控制力，一是西方经济对社会的决定力。前者基于中国传统的强大和历史的惯性，构成中国当代历史内在性的主要方面；后者源

3、于西方历史方向的现代性，成为近代以来，中国努力的方向。这两种力量将长期并存于中国社会，并将长期互相激荡相互纠缠，相互妥协磨合向前，直至中国真正成为有它自己特点的现代化国家。　　这个转变显然不是一蹴即成的，而是一个长期的努力的过程。在这个时间段里，移植的东西应该是可以嵌套市民社会或工商社会的社会形态的。但是，中国更加广泛的区域是乡土社会[1]或称礼俗社会[2]，这种移植过来的国家制定法，显然暂时是不适合在这种人文地理空间里运行的。国家法律没有成为立法者所设想的取得和在城市一样的效果，这多少也说明了理想的精心设计的国家法律安排，在乡土社会中并没有切中

4、要害，在一定程度上脱离了乡土社会的生活。对国家法借助中央的权威，勉强驾御于乡土社会之上，出现的却是“秋菊”的困惑和乡民们对法律的规避。对国家法的阐释，法治遇到了困惑。[3]　　法治作为一种制度性文化，从制度的层面看，法制现代化是一种制度变迁，从文化的层面上看，在制度选择的背后，更深层的带有一种互惠的原则，即民间习惯法的选择可以带来“好处”，即利益。尽管国家法多且渐趋完善，但由于实践中在乡土社会运转的低效率而被弃置不用。这一切不是因为小农经济带来的“短视”，而是由于中国依然是“二元经济”，并在这个基础上“城乡分治”现状。　　事实上，在一个主要以城市

5、社会交往规则为主导的国家法律体系被确定为标准的，现代的参照系统后，这本身就蕴藏着地方性规则与全国性规则，民间法和国家法的冲突的可能。　　在乡土社会里，乡民们有自己祖祖辈辈积累下来的适合自己生存生活的一套规则，它既表现为一个民族生活态度也表现其行为方式，是一个民族生活态度和行为方式在一定价值倾向支配下的模式化，它是活生生的流动着的，甚至也不是当代学者的重新阐述，而是亿万中国农民的生活中实际影响他们行为的观念；或者从行为注意的角度来说，是他们行为中体现出来的模式。[4]我们必须承认在有些农村，农民心目中的法理秩序观，现代法制观并没有真正形成，村民们存

6、在的礼法观念和民间秩序依然是支配其行为的主体，这体现着乡村生活秩序的本质。　　国家法和民间习惯法的冲突是中国法治理想与法制现实的冲突，是现代和传统的冲突，是观念和实践的冲突。这种冲突从正反两方面提醒我们必须注意中国法治问题的复杂性，时间性和不平衡性。虽然，中国最后将成就它真正意义上的有特色的法治。但是，在目前的状态下，我们显然不能用一个模式强行地嵌入两种生产基础都迥异的群体社会生存方式。　　法律的生命不应当是为了确立一种权威，而是为了解决实际问题。[5]立法者不能仅仅只甘心做一个“理想主义者”，而且应该是一个“现实主义者”，明了自己的有限理性不能

7、以城市为标准试图通过立法来改造乡村。显然，要在我国建立一个运行有效力并且有效率的社会主义法治，依据借助利用本土的传统和习惯是相当重要的，对民间习惯法的解读研究也是有其积极意义的。本文将仅从法社会学的角度浅探国家法背景下的民间法，以期引起更多人对民间法的关注。　　二对民间习惯法的尝试解读　　1.对民间习惯法的界定以及其与法律的关系　　什么是民间法？这是一个相当复杂和难以界定的问题。国内法学界曾在20世纪90年代发生的法治道路的学术大讨论，很大程度上也是围绕其而展开的.争论的焦点在于习惯是否可以归入法源的范围，即习惯的合法性问题，其根源在于对法概念思

8、考的进路以及视角的差异而导致的对法概念的不同的理解。　　思考法律的出发点应该是一种秩序观以及法在社会群体中的作用。法社会学家埃利希指出，