境外有关“行政强制”的若干概念的解析.doc

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1、境外有关“行政强制”的若干概念的解析在中国，制定《中华人民共和国行政强制法》已从单纯的立法呼吁转化为立法行动。无论立法者还是学者，只要一步入研讨行政强制立法的行列，无不面临如何界定《中华人民共和国行政强制法》所针对并加以规范的“行政强制”的内涵与外延问题。为此，对境外有关“行政强制”的若干概念作一解析，也许对中国行政强制立法的研究工作会有一定的借鉴作用。境外有关行政强制的基本概念主要是三个：“行政强制”、“行政执行”与“即时强制”。一、关于“行政强制境外行政强制立法，大多定名为“行政执行法”，而不是“行政强制法”，奥地利于1925年制定的《行政强制执行法通则》1、德国于1953

2、年和1957年分别制定的《联邦行政执行法》2和《莱茵州柏尔兹行政强制执行法》(VerwaltungsvollstreckungsgesetzimRhEinland-Pfalz)3>日本于战后推出的《行政代执行法》4、中国台湾地区于1998年重新制定的《行政执行法》5便是例证。但“行政强制”作为行政执行法理的基本概念依然得到肯定。由于历史与地理的原因，德国与奥地利关于“行政强制”的定位几乎没有区别。在它们国家，“行政强制”是个学理概念，而不是法律概念。6但它在两种意义上被使用：一是，把“行政强制”看成是“行政强制执行”别名。这样，“行政强制”与“行政强制执行”虽在用词上有差异，但

3、在涵义上是相通的；二是，把“行政强制”看成是“行政强制执行”的种概念，认为“行政强制”是一种行政当局强制公民或者其他人履行公法义务的执行行为。它可分为行政上的强制执行与即时强制。这种行为以行政当局主动、直接和自为地对当事人采取国家强制执行措施为特征。英美国家以普通法为特征，从来不重视在司法审判或行政执法之前界定概念与概念之间的“界河”；加之，它们至今还没的制定“行政强制”或称“行政执行”方面的专门法规。所以，虽然在英美国家的有关制定法7和行政法方面的教科书中，也时常有“行政强制”和“行政执行”的用词和概念，但在涵义上都是指对行政法义务的履行。我们至今也很难明白，在英美国家，“行

4、政强制”和“行政执行”之间到底有何差异。法国是个大陆法系国家，但它的行政法恰恰是判例法，其行政强制制度在整体上更接近于英美法系国家，即主要由法院对违反行政义务者施加刑罚制裁。8法国没有“行政强制法”或“行政执行法”。所以，它们也没有区分“行政强制”与“行政强制执行”的必要。日本是个“拿来主义”国家，它在二战前，几乎全部搬抄德国法制，战后迫于无奈也接受了一些美国的法制。其战前所确立的以《行政执行法》9为基础的行政强制执行制度与战后以《行政代执行法》10为核心的行政强制执行制度形成了鲜明的对照。但它对“行政强制”的定位依然与德奥相在中国的台湾地区，无论在1998年以前的旧《行政执行

5、法》，还是在此后的新《行政执行法》中，均无“行政强制”一词。但有部分学者把“行政强制”看成是“行政上强制执行”与“行政上即时强制”的合称。11这种观点与对即时强制行为性质的认识有关。他们认为行政上的即时强制是行政执行以外的一种行为，而不是行政执行的特殊方式。为在“行政执行”与“即时强制”之间寻找一个“种”概念，便出现了“行政强制”的这一概念。综上可见，英美法系国家，由于它们实行判例法，“行政强制”概念没有被严格界定，也许这种界定确无意义。法国由于在行政法上恰恰以判例法为主，加之没有制定成文的“行政强制执行法”，故也未对“行政强制”概念感兴趣。德奥国家在两种意义上使用“行政强制”

6、一词：一是把它作为“行政强制执行”的别名；二是把它看成是“行政上的强制执行”与“行政上的即时强制”的合称。日本与中国的台湾地区深受这一影响。、关于“行政执行”“行政执行”是“行政强制执行”的简称，因为行政执行，不论是否标上“强制”副词，均有“强制性”。“行政执行”的“处境”比“行政强制”好得多。建有行政强制执行制度的国家，未必有“行政强制”这一概念。但任何建有行政强制制度的国家，都不会没有“行政执行”的概念。我们在上一题已经看到，德奥国家在上一世纪的前半个世纪已经制定了单一的“行政强制执行”法规。这些法规本身虽未对“行政执行”下一定义，但无疑推动了学者们对“行政执行”这一概念的

7、研讨。德奥学者对“行政执行”的看法比较统一，其中最具代表性的是德国康斯坦茨大学哈特穆特.毛雷尔教授的解释。他在《行政法总论》一书中指出：“行政强制执行是指行政机关按照行政程序以强制方式实现公民或者他法律主体所承担的公法义务的行为。”12这一定义包含了下列要点及特征：第一，行政执行的主体是行政机关。这是德奥国家把行政强制执行权设置给行政机关体制的反映。第二，行政执行的对象是“公民或者其他法律主体”。也就是说，行政执行是指作为管理方的行政主体对作为被管理方的行政相对人所实施的执行。第三，行政执行