对峙与平衡中的行政法

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1、对峙与平衡中的行政法——以“特权”理论和特别权力关系理论的嬗变为视角[内容摘要]本文通过介绍、分析美国的“特权”理论和德国的特别权力关系理论在二十世纪中的嬗变，指出两国行政法在应对行政权扩张中，分别选择以权利和权力为切入点的不同司法控制路径，但最终在权利与权力的对峙中实现平衡这一点上达成统一；同时揭示出司法控制背后所存在的权力（司法权）与权力（行政权）这又一对峙中的平衡。从而得出结论，行政法的使命在于为行政权寻求并提供合法性支撑，其核心在于追求权力与权利、权力与权力的对峙中的平衡。[关键词]　　特权；权利；特别

2、权力关系；权力；对峙；平衡一、引论二十世纪是一个充满变革的世纪。作为二十世纪的特征之一，政府的概念发生了深刻的变化。“国家学校的教师、国家的保险员、职业介绍所、卫生和工厂检查员以及他们必不可少的同事——税收员就是这些外在、可见的变化。”[1]随着社会和经济的发展，公民对政府的需求不断增长。官僚政治作为政府回应构建、整合和管制社会的一个重要手段，走入了人们的日常生活。一个现代行政国就这样形成了。在这个现代行政国里，行政权走向扩张，对公民的权利造成了新的冲击，权力与权利的对峙局面在动荡中形成、发展。在这一不断扩张的

3、过程中，行政权面临了前所未有的合法性危机。它对分权、民主与法治诸多宪政原则构成了挑战。行政法正肩负着解决这一危机的历史使命。一个世纪以来，法官和行政法学者共同书写着行政法的新篇章，不断构建行政权合法性的理论模式。行政法在对行政权的控制，尤其是司法控制过程中不断成长。但是，司法控制并不是随着行政管制同步变迁的。因为，保守与被动仍是司法的特性。即便存在着司法能动主义的理论，司法控制也是“后发制人”的。当行政管制的扩张超出司法容忍限度——即自由、人权与民主所容忍的底限时，法院才“主动”站出来扩大司法审查的范围，以回应

4、社会的需求。正是在这种对行政权扩张的司法控制中、在对社会需求的回应中，我们看到了另外一个对峙局面，即司法权与行政权的对峙。行政法正是在对权力与权利的对峙、权利与权力的对峙中把握了政治法的平衡精髓[2]，找到了自己的使命，把握住了自己的核心。要指出的是，法院对社会需求回应的路径选择还要因具体的制度背景和理论传统而异。因为司法审查范围的扩张必然是随着既有理论的突破实现的。美国法院选择的是“权利”的视角，当正当法律程序的阳光洒在某项权利上时，就将光明反射到行政权的运行上，驱走其中的“阴暗”；德国法院及其影响下其他大陆

5、法系国家的法院选择的则是“权力”的视角，削弱权力既有的强势色彩，来达到权力与权利的平衡。下面我们将分别以美国行政法上的“特权（privilege）”理论和德国行政法的特别权力关系理论的嬗变为切入点，来具体观察一下美国法院和德国法院在面对这一问题是所采取的不同思路。二、“特权”理论的嬗变（一）“正当法律程序”与“特权”理论在了解“特权”理论之前我们必须认识一下美国的“正当法律程序”。正当法律程序（dueprocessoflaes大法官在1892年的Mcauliffev.MayorofNep;Restaurantc

6、elroy”一案中，最高法院裁定，被剥夺了忠贞调查、且因此也被剥夺了在海军基地工作资格的政府雇员，无权获悉对其指控的详细说明，亦不得享有了解和反驳不利证据的机会。但最高法院表示，“特权”理论的适用已经不太适当，权利——特权区分“恐怕是过于简单化了”；法院为其判决选择了似乎更有说服力的理由：政府无拘无束地管理军事基地的专有理由在重要性上超过了雇员保留其在特定场所作为快餐厨师的利益。[10]另外在该案中，最高法院已经尝试提出了新的原则，即违宪性条件原则（unconstitutionalconditiondoctri

7、ne），根据这个原则，尽管一个机构可以不说明理由就将一项政府所赋予的利益收回，但是，它不能以受益人同意不行使一项宪法性权利作为获取该利益的条件。那么，尽管一个政府雇员可以被草率地（summarily）解雇，但是她不能“因为她是一个民主党人或卫理公会派教徒”而被解雇。[11]尽管违宪性条件原则的适用还是在“特权”理论基础上的，并不能带来“权利”与“特权”区分的完全放弃，但是通过该原则下的宪法性权利的反射，压缩了行政权在“特权”理论下进行专断的空间，推进了司法控制的范围扩大。不过，在六年后的“Goldbergv.K

8、elly”一案中，最高法院首次放弃了“权利”与“特权”的区分。案中，最高法院如果遵循之前的“特权”理论，它将以这样一份简短的声明拒绝本案福利受益人的控诉：福利津贴仅是一种没有被赋予以正当程序保护的特权而已；即便按照违宪性条件原则，它也不能为之提供程序性保护，因为受益人并为作出声明说这种利益被拒绝是因为他们行使了宪法性权利。[12]而实际上，法院则是用“法定的特定权益（statutory