法理学视野中的权力(一)

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1、法理学视野中的权力(一)

2、第1　　一、权力的概念　　什么是权力？对此，人们的认识还很不一致。大体上可以分为如下三类：　　一是能力说。有人认为这种理论始于英国哲学家霍布斯，其实比霍布斯还要古老。英文中的权力（power）一词来自法语pouvir，后者又源自拉丁文potesas或potertia，意指“能力”。在拉丁文中，这两个词的词根potere是能够的意思。这意味着权力是与做一件事的能力联系在一起的，具有对一定事物或一定行为的支配性。20世纪的结构功能主义认为，“权力是系统中的一个单位在其他单位的对立面上实现其目的的能力”，是“用于实现集体目标利益的社会系统的一般化能力

3、”，是“为了实现系统目标的利益，使资源流通的一般能力”。[①]罗杰。科特威尔也认为：“权力可被看成一种不顾阻力而实现人们意志的可能性，或者说是一种对别人行为产生预期影响的能力。”[②]　　二是强制意志说。德国学者马克斯。韦伯认为，“权力”是指处于社会关系中的行动者排除抗拒其意志的可能性，即一个人即使在被别人反对的情况下仍然具有的以其意志左右他人行为的能力。[③]美国学者彼德。布劳则指出了在权力概念中所包含的三种更为深刻的意义：（1）权力的概念用来指一个人或群体反复地把他或它的意志强加于他人的能力，而不是指影响他们的一项决定的单个例子。（2）用来对反抗进行威胁的惩罚，这种

4、成分使它区别于直接肉体强迫的限制情况。（3）权力被设想为固有的不对称的和依靠一个人从其他人那里截留报酬并对他们实施惩罚的基本能力-在考虑到他们能强加给他的限制之后依然存在的能力。[④]值得注意的是，持强制意志说的学者都将权力与直接的肉体强迫（如强盗手中的刀枪）区别开来。　　三是关系说。即强调权力是行使者与受动者之间的一种不平等关系，这种不平等关系也被称为命令与服从的关系。法国学者迪韦尔热和美国学者艾萨克的观点都属于这一类。　　很显然，上述三类观点表面上各执一端，并分别抓住了权力的某些重要特质，实际上它们是从社会学和政治学的角度提出来的，算不上是严格意义的法学概念。就连洛

5、克、孟德斯鸠等人的权力分工制衡理论，实际上也是从政治学而非法学的角度提出来的。真正具有法学意味的权力概念和权力理论极为罕见。布莱克法律辞典曾提出三种关于权力的法学定义：（1）权力（Power）是做某事的权利、职权、能力或权能（faculty），权力是授权人自己合法作某行为的职权（Authority）。（2）权力是在法律关系中一方以一定作为或不作为改变这种关系的能力。（3）狭义的权力指为了自己利益或他人利益处理动产、不动产或赋予某人处理他人利益的自由或职权。[⑤]另外，英美法还有仅适用于民法的权力，它指做具有法律效力或作用的事情的权利。[⑥]这些法学上的权力定义有不少合理

6、之处，但最大的问题是将权力与权利混为一谈了。　　“权力是合法确认和改变人际关系或处理他人财产或人身的能力。”[⑦]这是国内学者提出的一个真正具有法律意味和法学意识的权力定义，是很值得法学研究者细细体味的。不过，该定义似有两点值得商榷：一是该定义并未将权力与权利完全区分开来。因为能够改变人际关系，处理他人财产或人身的能力并不都是权力，“权力”也可以如此。如民法上监护人的监护权就在一定程度上可以处置被监护人的人身权；无因管理者在一定条件下可以处置被管理物；因企业宣告破产而导致原有的债权债务关系发生改变，等等。二是特意指出该定义中的权力仅指公法上的能力，而把英美法私法上的权力

7、统统归入权利。我认为这也是不妥当的。因为英美私法上的有些权力（如公司法中的公司权力），就是一种社会权力，而不属于公法调整，自然也不属于公法学的范畴。而法理学历来就承担着为所有法学学科提供普适性的基本概念的任务，法理学对权力的界定也理应能同时涵盖或适用于各法学学科。也就是说，法理学对权力概念的探讨，既要充分借鉴和吸收社会学和政治学等学科在权力问题上的研究成果，又要有法学意识，还要充分揭示权力与权利、权力与暴力之间的差别。　　基于上述分析，笔者认为，权力乃是一方凭借其所能控制和支配、同时又是对方必需的某些公共资源和价值，而单方面确认和改变法律关系、控制和支配他人财产或人身的

8、能量和能力。　　权力具有以下特点：　　（1）权力以不平等为内核。权力存在于人与人的社会关系中，是与组织机构、职位相结合而形成的一种相对稳定的社会意志，代表着一定的集团、阶层或阶级及其成员对社会的影响和控制能力，是人类社会得以存在和发展的基本维系力量，具有任何社会都不可缺少的社会管理功能。但与强调平等的权利不同，权力以不平等为精神内核。也就说是，权力关系本质上是一种不平等的关系，即权力主体不管权力相对方是否同意，都可以和能够单方面确认和改变一定的法律关系、控制和支配他人财产和人身。　　（2）权力以公共资源和价值为基础。作为一种不平等的关系，