试论企业并购中的房地产开发土地权属审查

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1、试论企业并购中的房地产开发土地权属审查　　房地产开发公司兼并就是被吸收的房地产开发公司全部股权被转让，该公司原来所有的债务以及由此产生的风险，依法全部由兼并公司承担：而收购则是被吸收房地产开发公司内部的股东和股权比例发生变动，该公司对外的债务仍由该公司承担．股东之间可按股权比例或约定方式在股本金限额内承担．也即收购公司只对被收购公司债务或风险承担股东的相应责任。由于中国土地制度的特殊性与复杂性．导致房地产行业的并购仍然显得风险重重。鉴于投资风险，收购企业应该特别注重对通过不同方式取得的土地使用权的不同审查。　　一、目标房地产开发公司土地使用权系通

2、过出让方式取得　　对目标公司以出让方式取得国有土地使用权的，必须审查土地取得程序是否合法．土地用途与出让合同约定的是否一致．以及企业是否缴纳了全部土地出让金等。　　(一)审查房地产开发土地使用权出让方主体资格的合法性　　《城市房地产管理法》第十四条第二款规定：“土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”然而在实践中，地方政府为鼓励土地开发．制订了名目繁多的土地开发优惠政策．有些官员甚至通过卖地换取在任政绩，下放土地出让职权．导致了大量以非法定出让主体为名义签订的土地使用权出让合同的出现。针对各地开发区管委会出让土地的普遍现

3、象，《解释》第二条对开发区管理委员会出让国有土地使用权的合法性作了进一步阐述，并通过《解释》第一条重申了《城市房地产管理法》与《城镇房地产出让与转让管理办法》对法定出让主体的规定．明确了开发区管理会签订的土地使用权出让合同为无效合同。(为考虑现状和交易秩序的稳定，《解释》同时保留性地规定2005年8月1日之前签订．但起诉前经市县人民政府土地管理部门追认的此类出让合同仍视为有效)。据此，在进行并购之前的调查时．必须对土地使用权出让方主体资格的合法性进行严格审查。如出让方系土地所在地市、县人民政府土地资源管理部门以外的部门．则因其主体资格缺陷．出让合

4、同的有效性应遭到质疑。此种情形下，投资者应要求目标公司重新与有权部门签订有效的土地使用权出让合同，或者．如出让合同在2005年8月1日之前签订且未涉诉的．补办有权部门的追认手续．以避免因无效出让合同导致的巨额损失。需要特别注意的是．开发区管委会作为出让方签订出让合同仅仅是无效土地使用权出让主体的一种情形。事实上，按照《城市房地产管理法》的立法精神．任何市、县人民政府土地管理部门以外的其他部门，无论是市、县人民政府土地管理部门以上．还是市、县人民政府土地管理部门以下的各级人民政府土地管理部门．都无权以出让方的身份签订土地使用权出让合同．否则一律应认

5、定为无效合同。因此．投资者聘请律师审查的合法土地使用权出让主体应严格限定在市、县人民政府的土地管理部门。　　(二)审查房地产开发土地使用权出让合同是否经过批准与登记　　《城市房地产管理法》第十条规定，县级以上地方人民政府出让土地使用权用于房地产开发的．须根据省级以上人民政府下达的控制指标拟订年度出让土地使用权总面积方案．按照国务院规定．报国务院或者省级人民政府批准。第六十条规定：“以出让或者划拨方式取得土地使用权．应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。”虽然《解释

6、》澄清了多年以来争论不休的关于未经批准与登记的土地使用权出让合同是否有效的问题．认定批准与登记不影响出让合同的效力．但是对于并购交易的投资者来说．合同效力风险的解除并不意味着其他风险的完全解除。《解释》第四条规定：“土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地．受让方请求解除合同的．应予支持。”提示了未经办理批准手续的出让合同蕴涵的履约风险。尤其值得注意的是，在前几年各地土地管理与政策混乱、土地寻租现象严重的气候下，滋生了一大批违法违规的房地产开发企业。虽然这些土地使用权权利人从表面上看似乎符合法律形式要件．但一经推敲．

7、其背后隐藏的法律风险与商业风险往往出人意料。如大量烂尾楼项目，或者土地出让金未付清，甚至分文未付，或者尚未取得土地使用权批准与登记证书，甚至四证不全就已开工，此类情况还不在少数，而且往往是前几年协议出让土地盛行时权钱交易的产物。鉴于大多数外国投资者涉足的房地产开发项目为商业或住宅类经营项目，按照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》．自2002年7月1日起．该类项目用地必须通过招标、拍卖或挂牌方式公开竞标取得，之前大多数还是通过协议出让方式取得。故并购交易的目标公司。由于上述历史原因．其中一些可能因协议出让遗留问题令其特有的土地使用权在法律上存有

8、瑕疵。投资者如欲顺利完成并购交易，需视情况补办手续或补交费用。也有些法律缺陷属于无法修复或者修复成本畸高，与投资回报不成正比，投资者应审