从一起贪污案件的成功辩护看无罪推定原则在辩护中的实际运用

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1、从一起贪污案件的成功辩护看无罪推定原则在刑事辩护中的实际运用近日，笔者辩护的一起贪污案经过一审、二审、发回重审，最后检察院撤诉后撤销案件。该案涉案数额并不大，但司法机关认定犯罪的思路和辩护人辩护的思路还值得探讨一下。简单一写，仅做引玉之砖。案情简介：李某某自2003年3月至2009年9月担任事业单位某办出纳。其给某办会计出具借条，借支公款，用于给某办工作人员发放工资、加班费、过节费等，凭经领导签字的支出凭证等同会计结账。市审计局在2011年对某办进行审计时，发现李某某管理的现金账目出现11万余元的短款。后李某某采取伪造领导签名、使用虚假票据报销，票据重复报销等手

2、段同会计平账。被发现后，除一部分差额李某某能说明去向且有证据证明外，余款6.6万元不能说明去向。2013年7月，检察机关对李某某贪污案立案侦查。第一次讯问时，李某某承认上述款项被自己用于个人支出了。此后便改变供述，辩称所有款项已为公支出，短款是因自己未妥善保管支出凭证，也未详细记录支出情况所致，否认自己侵吞公款。2014年1月检察机关提起公诉，指控李某某采取伪造领导签名、使用虚假票据、重复报销票据等手段，对侵吞的公款进行平账，侵吞公款6.6万元，直到案发一直非法占有上述公款，构成贪污。案件审理期问，辩方又提供证据，证实该6.6万元已为公支出。但一审法院只认可其中

3、的4.3万元用于公务支出，余款2.3万元被用于公务支出证据不足，构成贪污罪。李某某不服一审判决，提出上诉，二审法院裁定撤销一审判决，发回重审。审理期间，检察机关撤回起诉，以法律发生变化为由撤销案件。如果辩方提供的证据能够证明该2.3万元被用于公务支出，李某某自然不构成贪污罪。这涉及刑事证据的运用及事实的具体认定问题，不是本文讨论的内容。虽然检察机关做出撤销案件决定的理由是法律发生了变化，2.3万元匕达不到贪污罪立案的标准，但如果这个数额是3万元以上又该如何呢？类似案件，若按检察机关的指控思路，辩方想要提供充分的证据证实涉案款项被用于公务支出，通常比较困难，可能会

4、落入检察机关的“圈套”。而从无罪推定原则的角度，则可以回避不能提供充分的证据证明涉案款项被用于公务支出的风险，直接否定检察机关的指控思路，将涉案款项未被用于公务支出的证明责任抛给检察机关。社会生活中，以行为人实施贪污行为（也可能涉嫌职务侵占等犯罪，结论具有一致性，这里只以贪污为例）时是否己合法占有（民法意义上的占有）公共财物为标准，笔者将其行为归纳为以下三种情形:1、以非法手段取得公共财物，占为己存，或用于公务支出、社会捐赠；2、以合法手段取得公共财物后，又采取侵吞、窃取、骗取等手段，将公共财物非法占为己有，或者用于公务支出、社会捐赠；3、以合法手段占有公共财物

5、后，无法查明行为人有贪污的故意，而行为人也无力证明财物的具体去向，又不能排除公务支出的可能；两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法古存公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。从最高人民法院的司法解释，我们可以看出，行为人基于贪污的故意，非法占有公共财物后，贪污己经既遂，赃款赃物的用途不影响贪污的认定。但做出这样认定的前提是国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物，就是要坚持主、客观相一致的原则。所以，对于第

6、1种和第2种情形，认定为贪污应该没有争议。需要注意的是第1中情形中，行为人在贪污故意的支配下将公共财物非法占为己有；第2种情形中，行为人首先合法占有公共财物后，又在贪污故意的支配下将公共财物非法A为己存。对于行为人将其占有的公共财产用于公务支出或社会捐赠的情形，笔者认为应区别对待：如果能够证明行为人在非法占有公共财物时是出于贪污的故意，可认定为贪污；如果不能证明行为人在非法占有单位财物时出于贪污的故意，而其又以单位出资的名义用于公务支出或社会捐赠，可不认定为贪污。对于第3种情形，笔者认为根据无罪推定的原则，不能认定为贪污。无罪推定最早是意大利刑法学家贝卡利亚在;

7、K:名著《论犯罪与刑罚》中提出的：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他匕经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”无罪推定原则是现代刑事诉讼制度的基本原则，同样也是我国刑事诉讼制度的基本原则。1997年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第12条明确规定："未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪〃。当然，从我国刑事诉讼法制度的设计看，并非全盘吸收西方根据无罪推定原则设计的刑事诉讼制度。无罪推定是一种典型的直接推定，无须基础事实即可证明无罪这一推定事实的存在。换言之，证明被告人犯罪的责任由控诉一方承担，被告人不负证明

8、自己无罪的义务。贪污罪是