关于司法裁判视野中的祭奠权：性质、行使与法律保护

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1、关于司法裁判视野中的祭奠权：性质、行使与法律保护导读：本论文是一篇关于权利和身份方面的优秀论文提纲,对正在写有关于司法裁判视野中的祭奠权：性质、行使与法律保护论文的写有一定的参考和指导作用，免费供学生们阅读下载。瞿灵敏（山东大学法学院，山东济南250100）摘要：祭奠权属于法定权利外的新型权利，其性质上属于具有身份特征的人格权而非身份权.祭奠权主体不限于死者的近亲属，近亲属外与死者生前形成事实收养关系的人，死者的直系非近亲属，以及死者子女的配偶或死者配偶的父母都属于祭奠权的主体.祭奠权中对身份性要求较高的权益的行使具有顺位上的要求，其顺位应该以

2、亲等为依据进行构建.现行民事立法实质上确立了对法定权利与非法定权利不的保护模式，法律对法定权利的保护侧重的是力度，而对非法定权利的保护则侧重其密度.祭奠权被上升为法定权利前，不能够获得与法定权利等的保护，只能够诉诸基本原则、一般条款等不确定概念，借助自由裁量权和类型化的思维获得法律最低限度的保护.关键词：祭奠权新型权利身份性人格权权利顺位法律保护中图分类号：D923。49文献标识码：A：10007504(2016)03008209一、祭奠权纠纷的司法乱象受传统儒家思想的浸润，孝文化根植于民众的心里，通过特定的仪式、载体表达对故亲属缅怀，凭吊，寄

3、托哀思．经成为华人世界的一种习俗.祭奠活动自古有，祭奠引发的纠纷也非今时今日事，但祭奠纠纷进入司法裁判的视野，祭奠权作为当事人的一种权利主张，甚至成为一种新型的民事权利却是近些年发生的事情.这一方面是为传统纠纷解决机制中国社会由乡土社会向陌生人社会的变迁中逐步式微，使得国家司法权被迫进入传统纠纷解决机制退出后留下的纠纷解决空地另一方面是由于改革开放以来，权利话语的普及促进了民众权利意识的觉醒，人们经习惯用一套权利的话语来表达自的利益诉求.祭奠权纠纷案件中，祭奠权、悼念权等不仅作为一种权利主张被当事人提出，而且作为一种规范术语被法院裁判文书使用.

4、由于现行立法未对此予以专门的观照，加地风俗习惯差异，致使有关祭奠权纠纷的司法裁判呈现出一片乱象：法院祭奠权性质判断、权利主体范围的划定、权利行使顺位的确定，以及裁判依据的选择上出现了较大分歧.上述分歧直接导致了司法实践中的案异判.虽然受立法缺位和风俗习惯差异的影响，案异判不意味着裁判错误，但却客观上破坏了法的确定性和司法裁判整合价值分歧、凝聚司法共识的功能，也不利于裁判规律的发现与裁判规则的形成.有鉴于此，本文试图以类案研究的方法，通过对司法实践中典型案例的法理分析，尝试着对上述疑难问题予以解答，以期能够对祭奠权纠纷案件的处理和相关理论研究有助

5、益.时，以祭奠权的保护为例，为其他新型权利的司法保护提供借鉴.二、祭奠权性质上属于具有身份性特征的人格权根据权利是否具有直接的财产内容，将其划分为财产权与人身权.祭奠权是与死者具有特定身份关系的人以特定的仪式对死者的遗体、骨灰、墓地等能够表征死者身份的相关事物进行缅怀、凭吊、寄托哀思的权利.不具有直接的财产内容，而性质上属于人身权的范畴.根据客体的不，人身权又进一步分为人格权与身份权.司法实践中有关祭奠权性质的争议也主要围绕着祭奠权是人格权还是身份权而展开.从笔者搜集的案例来看，法院祭奠权的性质判断上存截然相反的看法.主张人格权的判决大多援引最

6、高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿司法解释》）第1条第2款作为判断依据.有判决指出：目前我围法律没有对公民的祭奠权作出明确的规定.但根据《精神损害赔偿司法解释》第1条的规定，将与祭奠有关的民事权益归人该条规定的其他人格利益中.而主张祭奠权属于身份权的理由主要是祭奠权是基于特定身份关系而享有的权利，只有与死者具有特定身份关系的人享有祭奠权.有法官认为：祭奠权是基于血缘或者婚姻形成的亲属关系而产生的一种权利.从祭奠权产生的基础来看，祭奠权属于一种身份权，于配偶关系、父母子女关系以及其他亲属间的身份利益而

7、产生的权利，属于身份权中亲属权的范畴，是亲属权的一项具体内容.笔者认为，仅仅为祭奠权的享有需要以权利人与死者存特定的身份关系为条件将其定性为身份权的观点难以成立.首先，非有以特定身份关系为前提的权利都属于身份权.继承权是以权利人与被继承人存法定的近亲属关系为条件的，但其性质却属于财产权而非身份权.其次，身份权的目的于彰显维系特定的身份关系，不允许当事人自由创设.当事人的意思自治身份法领域受到严格的限制.而我国现行法律只规定了监护权、配偶权两种身份权，理论上也只承认亲权、配偶权和亲属权.诚谓近亲属间，除了这三种身份权外，不再存其他有关身份的权利.

8、这三个权利外，再创设什新的有关身份的权利，都有故弄玄虚、哗众取宠嫌.而祭奠权的存显然不以近亲属关系为限，司法实践中经承认了与死者生前形成事实收养关系的