利用计算机实施的合同诈骗罪

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1、利用计算机实施的合同诈骗罪摘要：重提许霆案似乎有些不合时宜，可是，盗窃罪定性并非本案的法律真相，以致于在许霆被假释出狱之后对这一定性的质疑还在继续。同时，盗窃罪定性亦不能担当本案作为标本的重任。本案中的ATM并不存在故障，以此为前提将本案定性为盗窃缺乏说服力，即便动用刑法第63条第2款对许霆轻判也难以服众，因为盗窃方式的改变并不改变盗窃罪侵犯财产权利的社会危害性，该条款的动用师出无名。事实上，许霆的行为属于利用计算机实施的合同诈骗罪［1/2］，根据我国刑法第287条的规定，应当以第224条规定的合同诈骗罪定罪处罚，以此定性为基础量刑与本案最后的量刑基本一致。所以，只要改变本案

2、的定性，不改变其量刑，便可还许霆一个公道，使本案的标本价值得以彰显。关键词：许霆案；盗窃罪；使用计算机诈骗；合同诈骗罪有言道：“文章合为时而著”，许霆案早已尘埃落定，而且许霆也己于XX年7月30日被假释出狱，如今事过境迁，重提此案似乎有些不合时宜。不过，事实未必真的如此，因为尽管许霆已经得到轻判，然而，盗窃罪定性并非此案的法律真相，以致于在许霆只是缴纳了罚金、赃款分文未退就得以假释的情况下，许父仍在喊冤，坚持讨要说法。媒体再一次推波助澜，将本案推向风口浪尖，当初的争议再一次见诸报端，而且报道不加任何评论，依旧前言不搭后语、漏洞百出的许霆俨然一英雄归来，许霆无罪说一度甚嚣其上。

3、可见，只要本案的法律真相未被发现，对本案定性的质疑就不会终结。因此，并不是笔者有意要为本案翻案，而是确有必要指明本案的法律真相，明辨是非，让许霆及其家属也让世人知道许霆到底错在哪里，以结束无谓的争论，真正还许霆一个公道，给社会一个交代。况且，本案不只具有个案的意义，它己经成为一个标本，②可是，盗窃罪定性不能担此重任，故而，指明本案法律真相的必要性更显迫切。将许霆的行为③定性为盗窃确实有些牵强，毕竟许霆是持卡人，当时都是依ATM机的指示条件，输入银行卡与密码而取款，是得同意而取款。台湾林东茂教授指出，“窃取者，排除他人持有，建立自己持有。”“得同意而取，就不是破坏持有，没有窃取

4、。”［1］因此，本案没有盗窃存在的余地。同时，盗窃罪定性是以本案中广州市商业银行（以下简称银行）的ATM机出现故障，不能正确执行和代表银行的意志为前提的，［2］设若真的存在这一前提，那么，本案的盗窃罪定性没有任何问题，但是，这一前提并不成立。ATM机能否正确执行和代表银行的意思，要看银行的意思是什么，众所周知，作为交易工具的ATM机是银行意思的延伸，银行的意思是以程序的方式设置在ATM机之内的，ATM机依程序运行即是在执行和代表银行的意思。在本案中，程序是由ATM机运营商工程师设计的，工程师在对ATM机升级维护时操作失误，导致升级后的程序存在错误，严重背离银行的真实意思，AT

5、M机按照升级后的错误程序运行，才导致多吐款结果的发生。［3］升级后的错误程序仍然代表银行的意思，因为在本案案发前，银行并未对自己所信赖的工程师以升级程序的方式代为设置的意思作出任何的否认，所以，ATM机当时仍然是在执行和代表银行的意思。当时的ATM机不仅是在执行和代表银行的意思，而且还留有执行和代表银行意思的电子记录。具体地说，当时的ATM机不仅能对许霆的账号、密码等预留信息作出准确无误的判断，而且还将按照预设程序运行的结果完整地记录下来，后来被法院当作证据加以使用，这说明它完全具有执行和代表银行意思的能力，并没有出现所谓的“故障”而不能顺利运行。在工程师设计的程序存在错误的

6、前提下，还要求ATM机执行和代表银行的真实意思，不能执行和代表银行的真实意思便说ATM机出现了故障，这是以人的理解能力为标准去度量人工智能，无异于痴人说梦。因此，准确地说，本案中的ATM机作为一种机器，是不具备发现人的错误的能力，或者说不具备理解人的意思的能力，而不是不具有执行和代表银行意思的能力。如果将ATM机系统自身的故障比作“天灾”的话，那么运营商工程师的操作失误则是“人祸”，本案银行错误的发生显然是“人祸”非“天灾”，在“人祸”的制造者已经为自己的失误埋单的情况下，④还要将本案说成是“天灾”，并以此为基础将本案定性为盗窃，结论注定缺乏说服力。即便动用刑法第63条第2款

7、，最后判处许霆五年有期徒刑，也难以服众。因为给予许霆轻判的主要理由在于许霆盗窃的方式与一般的盗窃不同，［4］可是，无论何种方式的盗窃，其社会危害性在于行为对财产权利的侵犯，盗窃方式的变化并不改变其侵犯财产权利的社会危害性，所以，以盗窃罪定性为前提，动用刑法第63条第2款对许霆特别减轻明显师出无名，只能说是一种在当时强大舆论压力下的骑虎难下的司法艺术，被指滥用自由裁量权也就在所难免。由上可见，盗窃罪定性并未揭示本案的法律真相，但也不能因此得出许霆非法占有银行财产的行为无罪的结论。事实上，即便不将本案定性为