阐释代建制的法律理由

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1、阐释代建制的法律理由代建制的法律理由论文导读：本论文是一篇关于代建制的法律理由的优秀论文范文,对正在写有关于建设单位论文的写有一定的参考和指导作用,【摘要】由于国家尚未颁布相应的管理办法，在代建项目实施过程中面对的一些理由还没有明确的法律依据，各地在实践探索中对代建制的理解不同，造成代建单位的定义不清、职责不明确，从而在代建制的做法及操作上出现了一些法律理由，值得深入探讨。　　【关键词】法律定义制度缺失责任转移计算不尽合理完善　　1.代建制的法律定义不清　　现行各地方实行的代建制，一方面，代建单位得到的只是不超

2、过建设单位管理费的“代建费”、对代建单位权限的制约条款繁多，这些似乎符合“委托合同”的特征；而另一方面，在超出概算的投资，代建单位需“全额”赔偿这点上，代建合同又似乎是“承包合同”。因为法律性质的不明确，使得代建单位在争取作为民事主体“合法平等”的权利时显得尤为艰难，代建单位享受“委托合同”的权利，却承担“承包合同”的责任，也是导致代建合同部分条款责、权、利不对等的根源。　　代建制一般是在政府投资建设项目中实行，国务院发布的《关于投资体制改革的决定》，但这不是国家法律制度，国内法依据缺失。所以，代建制还是依据《

3、民法通则》、《合同法》签订《代建合同》规范其行为。《代建合同》甲方是政府主管部门，合同主体上存在瑕疵，主管单位本身不适合作为代建合同的一方主体；乙方是代建单位，缺乏准入资格制度。　　“代”在法律的角度具有“”的意思，“代建制”字面作用是指“建设单位（业主）行使建设单位职责的一种制度”，代建人实际上是建设单位（项目业主）的委托人。在我国《民法通则》中规定：是“人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为。被人对人的行为，承担民事责任。”代建人属于专业的项目管理公司，接受业主委托，在授权范围内进行建设项目可行性研究、设

4、计、招标、施工、工程竣工验收、移交和工程保修阶段的管理服务；代建合同属技术资询服务合同，在代建项目管理服务过程中产生的利益和发生的风险由业主承担。　　我国各地实行的代建制赋予了代建单位在建设活动中的独立主体的资格，即代建单位以自己的名义对外签署勘察设计合同、施工合同、监理合同，作为合同一方的主体，履行合同的权利和义务。这一行为本身属于委托，与有显著差别。因此，“代建制”的法律定位不准确，不能表达制度本身所包含的法律作用。　　2.代建单位的资格准入制度缺失　　《中华人民共和国建筑法》第十四条规定了“从事建筑活动的

5、专业技术人员，应该依法取得相应的执业资格证书，并在业资格证书许可的范围内从事建筑活动”，《中华人民共和国行政许可法》第十二条第三项也规定了“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”，因此，代建活动因为是建筑活动，并提供公众服务、关系公共利益，代建单位就必须具备“代建资格”。但是《建筑法》第十三条只对建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位的资质提出明确要求，并没有提出“代建资质”。因没有统一立法，各地对代建单位的资格条件和市场准入要求比较

6、模糊，对代建单位的资质认定、等级划分等没有明确的标准的依据。　　3.代建制的责任转移　　国家法律法规赋予了建设单位在建设工程项目上的重大责任与义务，包括对建设单位主管领导的责任追究。委托人建设单位的责任亦不能够因为实行代建制而产生转移。通过委托代建，建设工程的民事责任风险实现部分转移（根据代建合同约定），但更重要的行政责任乃至刑事责任的风险并没有转移，因代建制度并不是一个法定制度。　　民事责任风险的转移要与代建人权益相适应。实行代建制的本来目的是希望通过代建方使建设单位从非专业领域工作中摆脱出来，不必承担这些单

7、位无力承担的专业责任义务。但是当代建行为的法律关系不清时，一方面是代建人因有限的代建费而不愿承担过多责任，另一方面是委托单位利用其掌握资源的优势，在代建合同约定代建人在建设过程中擅自变更建设内容、扩大建设规模、提高建设标准，致使工程延长、投资增加或工程质量不合格，所造成的损失或投资增加额一律从代建人的银行履约保函中补偿；履约保函金额不足的，相应扣减项目代建管理代建制的法律理由论文资料由.提供,地址.费；项目代建管理费不足的，由建设实施单位用自有资金支付，把民事责任风险不合理地全部转移给代建方，合作双方这种相反的

8、期望目标便对建设工程项目产生各种不利的影响，在工程建设过程中，扯皮、纠纷、推卸责任等情况时常发生。这些理由，对于代建制度的顺利推行是十分不利的，这也是现实工作中“代建制”不能发挥根本效能的主要理由之一。　　我国《民法》通则对民事“侵权行为”的归责原则适应于“过错原则”，即只有在民事主体主观上"有过错"的情况下实施的侵权行为，才负民事赔偿责任，主观上无过错可以免责。代建单位的"违约行为"