谈论法律中存在的不确定性与司法的理性

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1、谈论法律中存在的不确定性与司法的理性哈贝马斯(jOrgenHarbermas)的法律商谈理论围绕着事实性与存效性之间的紧张关系而展开。这一紧张关系在不同的语境中呈现出不同的形式。［哈贝马斯《事实性与冇效性》］第五章涉及的是〃司法理论(TheoriederRechtsprechung)与法律商谈理论〃。事实性与冇效性之间的紧张关系在此展现为"法律安定性原则与做出正确判断的宣称之间的紧张关系〃，简言之即"法律安定性(Rechtssicherheit)与正确性(Richtigkeit)〃之间的紧张关系。这一紧张关系，最迟从古斯塔夫•拉德布鲁赫(GustavRadb

2、ruch)开始，构成了法15学的首要难题之一。一、司法的理性难题法律安定性原则要求，法律判断(rechtlicheEntscheidungen)以各自现行有效的实证法为导向，也就是以依据秩序制定的、具有社会实效的法律为导向。这意味着，"法律的制度史......必然构成了每项当代［法律］判断实践的竹景〃。这种制度史不仅包含了立法者的判断，也包含了习惯法的规范以及司法机关的判断。每项法律判断实践也就被嵌入到"上述生成情境的偶然性〃之中。然而这只是事物的一个方面。法律的正确性宣称，要求的并不止是与制定法、先例和习惯法的单纯符合。它还进一步要求法律判断"还应当在实质

3、上得到理性证立〃。哈贝马斯将根据实证法给定的前提做出的决断(dasEntscheiden)称为"一项判断的内部证成〃，并且将它与作为〃外部证成〃的理性可证立性对立起来。在此，哈贝马斯相当不幸地援引了符卢伯列夫斯基(jerzyWrdblewski)的观点，然而后者仅仅关切的是演绎以及对于演绎前提的证立之间的形式区别，而无论这些前提是什么类型。在此背景下，哈贝马斯将［《事实性与有效性》］第五章的核心难题"司法的理性难题"表述为："司法的核心难题也就在于，如何使得偶然生成的法律之适用，既具有内部的一致性，又能得到外部的理性证立，从而同时保障法律安定性与正确性"。二

4、、三项不充分的回答为了尝试解决上述理性难题，哈W马斯简要考察了三项分别出自法律诠释学、法律现实主义以及法律实证主义的回答，以便接下来更深入地探讨罗纳德.德沃金的立场。哈贝马斯首先承认，诠释学描述了规范与生活事实之间的循环关系，从而提出/一项方法论难题，使得每个法律适用理论都必须尝试做出解答。诠释学家从他们的立场给出的建议是，通过追溯那些得到历史证明的标准或者"一种主流的、通过解释被不断续造着的精神气质(Ethos)〃来解答上述难题。哈贝马斯则恰当地反驳道，"在一个多元化的社会屮〃向历史或者主流的回溯并不足以解答理性难题。对于实质上诉诸于心理学与社会学阐明和预

5、测的法律现实主义，哈贝马斯则驳斥道，它忽视丫"程序参与者的理想主义观念，即所有(或者大部分)案件能够基于现行有效的法律同时得到一致并且正确的判断〃。因此它不可能阐明"法律对于行动期待的稳定功能"。当然，哈贝马斯在此谈到的仅仅是“法律安定性保障〃。至于［与法律安定性相比］明显更为理想主义的内容正确性与上述"法律体系发挥［稳定行动期待］功能的能力"之间的可能关联，则尚未得到确定。对丁•汉斯•凯尔森(HansKelsen)与哈特(H.L.A.Hart)等人所代表的法律实证主义，哈贝马斯反而承认道，它考虑到了"稳定期待的功能〃，因为它使得"受规则约束进行判断的一致性

6、〃成为了可能。但是，哈贝马斯责备它"为理性难题提供了不对称的解答〃。不对称性在于，"对于法律安定性的保障盖过了正确性保障〃这一点也表现在实证主义对疑难案件(hardcase)之决断的理解上。当一项规范表述的模糊性允许多种判断时，就出现丫一项疑难案件。根据凯尔森与哈特的观点，法官在此获得了一种裁量空间，并且有权〃通过法律上无法证立的前提〃填补之。哈贝马斯在此称之为"决断主义的推论(dezisionistischeSchluBfolgerung)"。人们可以将哈贝马斯的批评理解为，他说的是实证主义并没有穷尽那些安置在法律屮的理性预设。这一点事实上得到了许多学者的

7、赞同。三、罗纳德•德沃金的权利理论在哈W马斯看来，德沃金(RonaldDworkin)的权利理论正是在尝试避免"现实主义、实证主义与诠释学解答建议的缺陷〃，从而指引正确的道路。这一理论的基木预设是："实证法不可避免地同化了道德内容〃，而道德内容的核心可以被归纳为一项"要求给予每个人平等关怀和尊重的基木规范〃，或者一项"平等关怀和尊重的基木权利〃。哈W马斯的理论与上述基木预设的亲近，典型地表现在哈W马斯注意到上述基木预设对于"法律商谈理论来说......并非意料之外〃。但引人注目的是，哈贝马斯在对德沃金"实证法必然包容了道德内容〃的命题表示赞同之后，立即补充了

8、一项"说明〃。在其"附论法律的道德内容〃(Exkur