公司设立无效之诉比较法考察

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1、公司设立无效之诉比较法考察关键词：公司设立无效；设立无效之诉；比较分析内容提要：公司设立会有三种前途，设立成功，即公司成立；设立不能，即公司未能成立；设立无效，即公司虽成立，但事后将被宣告撤销。无疑，从制度本身而论，规定公司设立无效制度是各国用来防止法定的公司设立条件形同虚设的最有力的手段。由于国外商法或公司法大多规定设立无效需通过诉讼方式来解决，由此形成的公司设立无效之诉便成为一种比较独特的公司诉讼形态。通过对各国商法或公司法有关设立无效诉因、设立无效之诉中当事人地位及诉求、设立无效之诉处理模式及判决效力的比较分析，以寻求

2、其立法意旨与制度设计内容，对于构建我国公司设立无效处理制度无疑具有现实意义。当己获准登记的公司，由于设立行为欠缺法定生效要件或违反法律强制性规定而事实上不具备法人资格时，利害关系人如何寻求法律上的救济途径，乃为公司立法与司法界所关注的课题。综观各国（尤其是大陆法系国家）公司法规的一些规定，可以窥见以法院判决公司设立行为无效为通行的立法模式，由此形成的公司设立无效之诉便成为一种比较独特的公司诉讼形态。[1][1]然而，我国公司法仅对公司登记撤销作出了规定，[2][2]并将登记撤销规定为公司登记机关的职权，无公司设立无效之规定，

3、这与国外通行的做法不甚相同。比较分析外国公司法规中有关设立无效之诉，对于构建我国公司设立无效处理制度无疑具有现实意义。、公司设立无效诉因的比较法考公司设立无效之诉诉因，实质上是指据以提出公司设立无效诉讼的理由或原因。从诉讼法角度而言，诉因反映着原告向法院提出的审判要求，决定着法院的审判内容，也告知着被告行使防御权的范围。诉因虽然是程序法上的概念，但它同实体法有着千丝万缕的联系，从实体法上考察公司设立无效之诉诉因则反映着公司设立无效行为的要件。(-)公司设立无效诉因的比较分析就公司设立行为生效要件而论，各国商法或公司法有的以概

4、括式的方式将其无效的原因进行总括，有的则采取列举性的方式将具体的无效情形进行明示。综合分析之，主要有：(1)公司设立瑕疵。其具有决定性影响的主要是公司的股东(发起人)不具有行为能力，或设立公司中股东(发起人)的意思表示不真实。如果存有上述之情形，利害关系人即可主张公司设立行为无效，此为一些国家立法之通例。学理上通常将这一导致公司设立无效的原因称为主观原因。《欧盟公司法指令》（第1号）第11条中将“所有发起人均不具备特定的权利能力”作为设立无效的一种情形予以列举。[3][3]《意大利民法典》第2332条规定“全体设立股东无行为

5、能力”可导致宣告公司设立无效。[4][4]《法国商事公司法》第360条也规定“所有发起人股东均无行为能力”可作为有限公司或股份公司被撤销的情形。[5][5]韩国商法学者在解释韩国公司法时认为，没有发起人的签章（或者署名）可导致公司设立行为无效。[6][6]公司设立中存在的瑕疵可作为公司设立无效的要件，从而成为公司设立无效之诉的诉因，究其立法旨意，主要是基于公司设立行为是事关股东（发起人）共同利益的行为，因而需要有完全的行为能力和真实的意思表示。（2）公司设立行为违反法律的强制性规定。公司设立行为，在满足“程序规则”的同时，还

6、更多地体现出满足法定的“实体要件”的特征。设立行为本身违反公司法规定的某些具有强制性意义的“条件”或“程序”可导致公司设立无效。学理上通常将此类无效的原因称为客观原因。从一些国家的立法规定看，其主要情形有：其一，公司设立的目的违法或违背社会公共利益。《意大利民法典》第2332条规定了在完成公司登记程序后，“公司目的违法或者违反公共秩序”可作为宣告公司设立无效的情形。《法国商事公司法》第六章第三节也将公司宗旨不合法视为公司设立无效原因对待。其二，公司注册资本不符合法定要求。《德国股份公司法》第275条要求章程中应有资本数额的规

7、定，否则每一个股东及董事会和监事会的每一名成员都可以就公司被宣告无效而提起诉讼。《德国有限责任法》第75条第1款规定为：“如果公司合同没有规定基本资本数额或经营对象、或者公司合同中关于经营对象的规定无效，则任何股东、任何业务执行人以及一如果设有监事会一任何监事会成员均可通过起诉申请宣告公司无效。”[7][7]《意大利民法典》第2332条将“在设立文件或者章程中欠缺任何有关公司名称、出资数额、注册资本”以及注册资本的缴付条件欠缺作为可导致公司设立无效的情形予以列举。韩国商法中将“设立时发行的股份达不到预定发行股份总数的14时”

8、作为设立要件的欠缺而导致公司设立行为无效。[8][8]《欧盟公司法指令》（第1号）第11条中将“没有遵守成员国关于实际缴纳的最低资本额的规定”作为公司设立无效的情形以列举。第12条又进而规定“公司资本的股份持有人，有义务在满足债权人债权的限度内、缴清其所认购、但尚未缴清的股份。”[9][9