反垄断诉讼的价值定位与制度建构（下）

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1、反垄断诉讼的价值定位与制度建构（下）关键词:反垄断诉讼/有机社会/风险规制/秩序建构内容提要:反垄断诉讼是反垄断法实施的重要机制之一，是反垄断法理论研宄和司法实践中的重要问题。对此问题有两种研究思路：一是以个人权利为中心，将诉讼看作争议解决机制；二是以秩序建构为中心，将诉讼看作建构理想秩序的重要机制。反垄断法的产生、发展与有机社会的生成同步。垄断行为属于风险行为，其造成的损害具有不确定性、延伸性、难以恢复性，因而反垄断法属于现代社会规制法。与此相应，反垄断诉讼应是秩序建构诉讼，在价值上注重竞争秩序的建构，在功能上主张司法能动、积极回应社会在竞争上形成的价值共识，在构造

2、上主张放宽原告条件，建立多元参与的诉讼机制。四、多元参与：反垄断诉讼的制度构造市场竞争直接关涉到三类市场主体的利益，即具有竞争关系的双方和消费者，由于每个人都是消费者，所以竞争关涉到当下所有人的利益。不仅如此，竞争秩序的延伸性决定了竞争还关涉到未来人的利益。可见，竞争秩序中不仅纠结着多重利益，而且体现着社会整体利益。因而反垄断诉讼不是传统（民事、行政）争议解决诉讼中简单的利益的二元对抗，而是多方利益的平衡。为了使诉讼中各方的利益得到公正的反映，多元主体共同参与就成为必然。任何诉讼制度都包括四个基本要素，即原告的结构和功能、被告的结构和功能、法院和法官的角色和功能、救济

3、的方式。以下对反垄断秩序建构诉讼的构造也从这四方面着手。（一）原告的构造原告的概念通常包括三种不同角色的人，即受害人、代言人和受益人。反垄断诉讼作为秩序建构诉讼的一种，受害人包括各种类型，各类受害人因在竞争秩序中的角色和功能不同、市场支配力不同以及对相关市场的依存度不同，其受害的性质和程度也不同。一般来说，竞争者对相关市场的依赖强于消费者，因而其所受损害大于消费者。另外，反垄断法中的受害人不仅指既存的、己察觉的、可确定的特定个人，还包括没有被察觉的以及将要受到损害的潜在受害者，既存被害者与潜在受害者群体对所受损害的感觉和程度是不同的。受害者这一群体具有四个特征：第一，

4、受害者群体中个体的非可辨识性，即这一群体并非可辨识的受害者个体的集合。某些合谋限制竞争行为、滥用市场支配力行为或合并行为会对竞争产生影响，不仅会损害当下的竞争者、消费者的利益，而且会损害未来将进人这一市场的竞争者和消费者的利益。这意味着有的受害者难以察觉其所受损害，人们不必知道也不可能知道具体个案中所有的具体受害人。第二，受害者群体中个体的非同质性及被害利益的差异性，如竞争者与消费者被损害的利益存在差异。有的具有共同利益关系的群体可能形成一定的组织，如竞争者组成的行业协会、消费者组成的协会等。第三，受害者群体的开放性，即不仅包括已经感受到损害的受害者，还包括潜在的、未

5、来将要进人市场的受害者。第四，受害的间接性。由于限制竞争行为都是市场行为，一般不是针对具体个体权利的行为，受害者都是因为违法者限制竞争、破坏竞争秩序而间接受害，而非个人权利直接被侵害。因此，美国反垄断法界公认，私人若要提起反垄断三倍损害赔偿诉讼，必须举证说明自己的损害是由于被告限制竞争造成的，否则只能提起侵权赔偿之诉。[1]受害者群体的特性决定了有必要通过反垄断法授权或专门设立一些代表所有受害者利益的公共组织。专门设立的机关如各国的反垄断执法机关，授权的组织如美国的州司法长（克莱顿法第4条）、德国反垄断法规定的“具有权利能力的工商利益促进协会”（德国反对限制竞争法第3

6、3条）等。这些公共组织体独立存在于诉讼之外，不仅仅是一个“法律结构”，即使在完全脱离诉讼的情况下，个人依然可以通过这些组织寻求对他们利益的积极维护。许多国家的反垄断法都规定，对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报，反垄断执法机关应对举报事件进行调查，并就举报事件采取或者不采取措施向举报人作出通知。［2］这一规定在一定程度上反映了在反垄断法中存在这样一种观念，即垄断行为侵害了所有人的利益，或者说侵害了社会整体利益，所有人都是受害人。受害者群体利益的差异性及人数的不确定性，意味着受害人群体需要代言人站在自己的立场上说话。从反垄断法诉讼实践看，代言人有两种。

7、一是私人代言人，这种代言人一般是受害群体中的个人。反垄断法采取激励手段，促使受害者个人作为公共利益的代言人，这不仅表现在准许私人提起反垄断损害赔偿之诉，而且最主要的表现在多倍赔偿责任制度。［3］除此之外，即使不是受害者群体中的个人，也可以成为代言人，英美法系国家设立的告发人诉讼制度说明了此点。［4］之所以如此，是因为在反垄断案件中，被告都是具有强大经济实力的产业组织，其完善的组织体系中不乏法律专家，加之市场行为的复杂性、垄断行为的隐秘性，要获得其违法证据非常困难，因而个人在诉讼中处于不利的境地，具有较高的风险，或者说诉讼成本很高，没有激励就很少有私人