作为客观诉讼的行政公益的发展路径分析

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1、作为客观诉讼的行政公益的发展路径分析一、写作缘起我国近年来学术界对公益诉讼的研究形成一个热点，多数学人对建立公益诉讼持肯定态度，而民间更是如火如荼地开展着公益诉讼的实践。自1996年福建市民丘建东诉福建省龙岩市邮电局案以来，律师、民间组织纷纷开始探索中国的公益诉讼之路。近年来，公益诉讼更是在全国范围内大量发生。公益诉讼案件所涉及的领域已经从起初的消费者权益保护转而向环境保护案件，以及公民权利案件和监督行政权力行使的案件。但是相对于媒体、民间和学者的热情，立法始终持谨慎的态度。尽管《民事诉讼法》、《行政诉讼法》修改已经被人大提上议事日程，但至今没有明显动作。2008年11月，十一

2、届全国人大常委会五年立法规划正式出台，《民事诉讼法》、《行政诉讼法》的修改作为司法体制改革、促进司法公正的内容之一被再次列入。但到目前为止，两部诉讼法的修改尚未列入全国人大近期立法计划。学界对于两部诉讼法的修订倒是拿出了不少方案，其中也有关于公益诉讼的制度建构问题。但应当说，学者们关于诉讼法修改的方案，甚至起草的修改稿都还是理论观点的表达，实际上，在立法上，两部诉讼法的修改都还没有正式启动。而在理论上，近年来关于公益诉讼的研究成果虽也频频见诸期刊。但纵观这些研究成果，还是以对公益诉讼的鼓与呼比较多见。在制度设计上，多是呼吁放开公益诉讼的原告资格限制，或者授予检察机关提起公益诉讼

3、之权。比如关于《行政诉讼法》修改，多个建议稿都提出由检察机关作为社会公共利益的代表提起公益诉讼。笔者曾经对公益诉讼的含义和范围进行研究，认为中国的学者、律师、媒体谈到公益诉讼时，对公益诉讼一词的理解有三种，即字面意义的公益诉讼、民权运动意义的公益诉讼和诉讼法意义的公益诉讼。①民权运动意义的公益诉讼，有自益形式、他益形式与法律援助形式之分，目前实际发生的公益诉讼案件几乎都属于自益形式，或者大多采取自益形式，来达致维护社会公共利益的结果。自益形式的公益诉讼案件的典型特征是个人受害也即群体受害，群体受害则个人亦受害，适用领域主要是消费者权益保护、环境污染、公共服务等。而某些违法行为，

4、侵害的是全社会的公共利益，致害行为往往有直接的受益者，而没有直接的受害者，如城市规划领域行政机关违法审批行为、公有资产流失中某些机构或者组织违法失职行为、土地开发中的不合理利用、公共工程的审批招标发包等。对这样的违法行为，需要笔者所言他益形式的公益诉讼。而他益形式的公益诉讼，限于诉讼法上起诉资格的限制尚难开展。广为媒体报导、深为研究者所知的严正学诉浙江省椒江市文体局不作为案、金奎喜诉杭州市规划局违法规划案，②都由于提起诉讼的原告与被诉的行为或者决定没有直接利益关系，或者不被认为具有利益关系，而被法院以原告无起诉资格为由予以驳回。因此，中国公益诉讼的开展遇到诉讼法的困境，而只能选

5、择自益的形式。从我国现有的立法体制来看，民事诉讼和行政诉讼的制度设计仅限于传统诉讼法意义上的被害者诉讼，即原告只有在个人权利和法律上的利益受到侵害时才可以启动诉讼程序。他益形式的公益诉讼属于一种新的诉讼形式，即原告起诉并非由于自己的权利或利益受到某种直接的侵害，而是为了维护客观的法律秩序或抽象的公共利益。这种公益诉讼超越了现有的诉讼法体系，其在我国的确立需要在现有体制中植入一套新的诉讼机制，而该诉讼机制是否能够有效发挥作用，除了放宽原告资格、消除起诉壁垒以外，更需要建立一套与之相协调的符合诉讼法理的诉讼程序。由于民事诉讼与行政诉讼在诉讼性质、诉讼目的、诉讼对象、诉讼程序等方面有

6、很大的差异，因而，在他益形式的公益诉讼设计中适用不同的诉讼法理。就民事诉讼而言，大陆法系德国、日本以及我国台湾地区，他益形式的权利主张通常被作为法定诉讼担当的一种形式来探讨。③由于民事公益诉讼与行政公益诉讼在诉讼法理上存在差异，因而不便一并讨论，因此，本文主要围绕行政公益诉讼展开讨论。在大陆法系国家，根据诉讼目的的不同，行政诉讼在学理界通常被划分为主观诉讼与客观诉讼。主观诉讼旨在保护公民法律上的权利和利益，而客观诉讼旨在维护社会公共利益以及客观的法律秩序。从比较法的角度观察，大陆法系国家现行的行政诉讼制度几乎都是围绕主观诉讼来建构的，客观诉讼仅在法律有例外规定的情况下才被允许提

7、起。④在大陆法系国家，较为典型的客观诉讼有德国的规范审查之诉、机构之诉、利他的团体诉讼，日本的机关诉讼和民众诉讼。在大陆法系国家，并不存在行政公益诉讼一词，客观诉讼事实上扮演着维护公共利益和客观法律秩序的职责。然而，并不是所有的客观诉讼类型都是围绕保护抽象的公益而建立的，其中机关诉讼、规范审查诉讼则更侧重于维护宪法体系内的权力制衡，而德国利他的团体诉讼与日本的民众诉讼，则与他益形式的公益诉讼内涵较为接近，但并不完全等同。因而，简单地将域外某种诉讼形式认定为行政公益诉讼并进行比较借鉴的研究路径