中国法学及法学教育

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1、中国法学及法学教育一、中国法学的病和药时代赋予我们的任务是批判。批判不是批评。批评是把批评者任意构成的理想作标准,把一一个孤立化了的对象来作分析或综合的研宄,以判断对象之一部或全部的是非善恶。这个全过程常常是演绎的。当作批评标准的大前提,常被当作了自明或既明之理。这种自明或既明之理,假定不是天地间的大道理,或者虽是大道理,而是抽去了时空对象固有特性的一般的道理。任何严密的考察,都白费气力;任何深刻的判断,假定说对了也是偶然撞着的一一谁也不担保字字是珠玉,句句是真理。兼之,批评的标准和被批评的对象间,并不一定有什么内在的关联:二者间也

2、许保有一种内的关联;或者竟如风牛马之不相关。有关联的场合之结论,容许即是关联之暴露;不相及的风牛马,却不是批评者的强力所能拉拢或结合的。还有一层:把关联间的对象孤立化了来讲话,本质上是把假定的对象作对象;不是把真正对象作对象。所有的话,都会和真的对象不相干。硬把对于假的对象之认识当作认识了真对象,最是冤枉不过的事情。至于批评者本身的背景,常常暴露着逻辑、认识论和世界观三者间之互相不一致,也是不容忽视的所在。批判和批评相反。批判过程是事物发展过程之模写。批判的标准是事物内在的矛盾之一端,不是事物外在的东西。批判的结果或结论,便是矛盾一

3、端之发展,对立的关系之变化,不是和事物本身绝无因缘的概念之捏造。批判不是全部毁弃原物,而是推陈出新。批判的对象不是抽象的,而是具体的;不是主观捏造的,而是客观实在的;不是假定为孤立的,而是现实关联中的。对象保有现实所有的一切关联。总而言之,批判的对象是客观实在的对象,批判的结果便是现实的和可能的二者间的关联之暴露,也就是合法则的发展之预言。中国法学之批判,需要明白病象和原因。质低量微是中国法学的病象。量微的情形怎样?微到法学每一部门不能找到一、二册书,或一、二册较好的书。低到什么程度?低到这国那国的条文都晓得,问起中国相当的规定竟茫

4、然。大学法律学系中的中国法制史科目,常常不易找一个主观上兴味浓厚,客观上胜任愉快的教授。以及通行的见解,认为“总则”的学问硬比“分则”大,都可当作显著的旁证看。这样的质和量,形成了中国法学的贫抽象说来,法律没有切实施行,从而很少研究如何修正或解释的机会,以及实务和理论之缺少合作,都是可能成为法学质低量微的原因之一的,不过不是本质的因素。具体观察,这和中国法学质低量微的原因根本不相干。从一面看,实践虽是理论之发展或深刻化,并且可因实践之困难,使理论获得益趋正确完全的机会;理论之超于正确与完全,却不一定需要实践逢着困难。活生生的一切现实

5、,便是理论的渊源,也是理论自己反省或者评价的标准或机会。最低限度的初步理论之构成,是不需要并且不能等到实践发生困难的。这是先实践而发生的问题。中国法学质低量微问题之本质,不在不够最大限度的成就,而是没有成功最低限度的成就。从另一面看,我们固然见过在《惩治盗匪暂行条例》第一条第一款所谓“掳人勒赎者”之前提下,有过“勒赎罪以勒赎为构成要件之一。虽曾否得财于犯罪之成立毫无影响,而其掳人之时,必预有得财之意思……。”(最高法院二十二年上字第二二九号判决)。这样的的判例,虽产生于现行刑法第三四七条“意图勒赎而掳人”之规定,可是也会听到因为中国

6、社会现实没有夫妇财产制的事实,主张删去民法中关于夫妇财产制规定的见解。这是显然告诉我们:法律和国家政策以及风土人情不相合,不一定即有益于法学之长进。至于实践和理论之所以缺少合作,半因没有这种需要,半因理论幼稚。实务不求理论帮忙,当然不会合作;理论没有获得支配实务的权威,当然没有合作的表现。司法没有完全独立,以及监督之不严,最多只使司法不能实现其应有的理想与尊严,决不能成为阻碍法学发展的原因。司法的尊严之维护是政治问题。尊严不存在,虽可降低民众对于司法的信仰,毫无损于学者对于法律理论之探求以及法学之发展。还有一种被人批评过了的见解。就

7、是以为中国法学落后的原因,是由于中国经济状况不及先进的国家。这种见解,本质上不脱机械论的圈套,自是显而易见。不过,值得声明的是:法治和法学是二件事,不可并为一谈。单从法学说,经济状况不发达,可能成为中国法学不发达的原因;中国法学不发达,却和中国经济状况落后没关系一否。中国的经济状况实较中国的法学更前进。中国的社会经济是国际帝国主义经济之一环节。帝国主义经济是高度发展的工商业的社会经济。数十年来的中国立法所采之法例,都是这种社会经济所产生的立法。换句话说,数十年来中国的新法律,都是次殖民地性质的中国社会经济之反映。可是中国法学人士接触

8、每一新法之后,常常是骂的多而捧的少。捧的理由固然是由于新法适应世界最新思潮和最新法例;骂的原因却是因为不合农业的国情,陳义过高,以及法文之所规定不能求之于社会现象……等等。假使法学能够跟着法律跑,并且跟上了,法学的内容应该己是既新而且

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