法律推理的局限性与重构

《法律推理的局限性与重构》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、法律推理的局限性与重构　　法学界所关心的重要问题之一表现为由法律文本所体现的规范层面转向法律施行的实践层面，司法实践中，可供适用的大前提常常可能有多个，而作为小前提的法律事实也可能与大前提并不完全一致，需要选择最妥当的大前提，并实现大小前提间涵摄，通过事实认定、规范设别、法律适用，得出司法裁决。　　法律推理必须注意到形式逻辑运用于法律适用的局限性，由于认识能力的有限性和认识习惯的差异性，法官难以在一次推理中以两个前提为基础作出终极性推理并依此得出裁判结论，通常要对推理的过程和结论进行反复检验，以确定其中的可靠性和有效性

2、。尤其是复杂案件中适用法律规则的多重选择性及结论的非唯一性，都决定了法官需要在事实与法律之间往返流转。　　一、法律制度性配置下法律规范之萃取　　理性主义思潮认为，可以制定出一套包罗万象并且圆融自洽、完美无缺的法律体系。法官在进行司法时，无论面临何种案件，都能够从现存的法律规范中找到可以适用的法律规定。法律不仅仅是判例法或制定法规则，而是一种整合了原则与政策等形式的整体性法律。这种整体性虽然在表达方式中存在不周延性、含混性，但只要经过赫拉克拉斯式的解释与整合，就会很明晰地展现在个案面前，从而成为无漏洞的法律，由此法官也可

3、以从中得出关于案件的唯一正确答案。出于理性主义建构思想，普芬道夫开创了理性法学体系，把建立在各种最高级命题基础上的具有综合性和体系适应性的概念作为科学判断的最终根据，以各种权威性法源的文本中得出分析性结论为根本的方法。　　法律推理以法律事实为载体、以法律规范为中心，在法理意义上存在同一性，构筑了以基础主义、逻各斯中心主义和科学主义为特征的理性世界。然而大前提的寻找是一个十分复杂的过程，需要建立科学的方法论，按照一致性、不矛盾性和体系化的要求，为具体的个案寻找到最佳的裁判规则。从结构上看，法律推理由大前提、小前提以及大前

4、提对小前提的涵摄三个部分组成，就逻辑推理而言，这三个命题或步骤是分阶段进行的。在法学方法论上，小前提的确定并不是一个单纯的事实认定的问题，而是-个根据相关法律规范确定法律事实的问题。　　　　大前提的确定不是简单地对照法条，而要根据法律事实来确定相应的法律规范，必须以法律事实为起点，遵循最密切联系原则，依据事实寻找法律规范。在此意义上，大前提的确定也是一个链接事实和规范的环节。在司法实践中，大小前提的链接不是一次就能够完成的，需要反复检验才能完成最佳的链接。法官在确定适用的法律规范时，需要对小前提的法律事实进行分析，判断

5、其是否符合法律规范的性质。一般性规范适用于个别性事实在逻辑上一致、贯通，才具有正当性，其实质在于寻求法律和事实之间的对接。从动态过程来看，现代主流学说倾向于法律适用是一个在规范与法律事实间往返来回的思维过程或对向交流的过程，由此来缓和或调和规范的普遍性与个案的特殊性之间的距离[1]103.　　法律规范设别首先应当从既有的法律规范中查找，只有在既有的法律规范中没有寻找到合适的大前提时，才应当进行漏洞填补。大前提必须是与个案有最密切联系的具体裁判规则.比德林斯基认为，在司法三段论中，作为大前提的是经过法律解释而确定的、精确

6、化的法律规范[2]396.由于法律本身就是一个抽象的逻辑体系，某一具体个案可能涉及不同层级的法律规范的适用。因此，大前提必须是与个案有最密切联系的具体裁判规则。考夫曼说：如果没有一个普遍的规范，自由的法官的法律发现将不是法律发现，而只是恣意行为。[3]87法的形成的过程，总是基于某种动因和进路，以实现权力和权利的制度性配置。法律推理的不确定性是批判法学针对包括分别侧重价值、形式、事实的自然法学、规范主义法学和社会学法学在内的传统自由主义法学的基本前提。然而法律推理的结果反映统治者利益，这样又使法律推理变成具有确定性的活

7、动。所以，仅就法的确定性问题而言，批判法学远不如现实主义法学那样能够保持观点的逻辑一贯性。　　法律推理是建立在法律条文与具体事实的这种既相关又不完全对应的关系的基础上。在制定法律时，所考虑的往往是比较典型的情况，不可能给予边缘性的问题足够、全面、周到的安排。况且，语言本身的表现力就是有限的。法律推理研究的必要性，实际上并不在于将确定的法律适用于相应的事实，而是因为作为法律推理前提的法律和事实本身的相对不确定[4].法律推理往往具有明显的循环性特征，即法律推理在前提与结论之间、已知与未知之间来回地反复或摆动，在每个环节上

8、呈现多层次、连环性和全息性的特征。法官在查找裁判规范时，可能不是一个规范，而是多个规范的结合才能形成的一个完全法条。不完全法条与其他法条结合，才能适用。对相应法律规范的抽象化和概括化，使法律更具有普遍性、确定性和可操作性，实现法律的高覆盖率，能够将法律的内在矛盾和漏洞降到合理限度之内，使人们事先遵循并且使法律规范容易实现较高的保真