论比较法的真实内涵（on the meaning of comparative l

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1、论比较法的真实内涵（OntheMeaningofComparativeL一如果将比较法看作为一种方法，那么比较法在公元前15世纪的时候就已显露出来了3，而且它偏重于立法比较法，而非学术理论的比较法。在17世纪之前，比较著名的关于法律比较的例子有五个：一、是柏拉图（Platon）对希腊的各城邦的法律原则（Rechtssaetze）进行比较，以构建他的理想国家4；二、亚里斯多德的《政治学》（Aristoteles’《Politik》），对53个希腊城邦的政制进行了研究5；三、是罗马帝国时的一部使用比较方法的法律汇编：《摩西法与罗马法汇

2、编》（CollatiolegumeMosaicarumetRomanarum）6；四、英国的福特斯酋（Fortescue）的关于英国法与法国法比较的著作7；五、第五点实际上并不是法律比较的例子，它指的是法学家培根（Bacon）1623年写的《崇学论》(Dedignitateetaugmentisscientiarum)中的重视比较法的观点。他说：“判断的对象（本国法）不能同时成为判断的标准”。在17世纪之前，他可能是给比较法研究提供最为有利的观点的大法学家了8。当然上述前四个所用的法律比较方法与现代的一些比较方法，比如功能比较法相

3、比较还有距离。但是，如果我们不把比较法当成一种立法比较方法，而将比较法看作为作为一种独立的学科（当然它与比较方法不能人为的分开），那么它的历史相对就比较年轻。哥特里奇（HaroldCookeGutteridge,1876-1956）与达维德（RenéDavid,1906-1990）认为比较法作为独立学科的历史始于德国的莱布尼茨（Gottfriedontesquieu,1689-1755)，但比较的事实可以远及古代，而茨威克与克茨认为比较法的历史的本质是一部学术史，可以涉及到古希腊与古罗马，但是他们也认为真正意义上的比较法历史很年轻

4、。他们观点有相同，也有不同。但我注意到德国外国私法与国际私法马普学院（Max-Planck-InstitutfuerauslaendischesundinternationalesPrivatrecht,简写MPI）的克茨（HeinKoetz）教授在第三版的修订本(1996版)中已删去了论述比较法的历史的本质是一部学术史，它可以涉及到古希腊与古罗马的那一段。但是这不等于说，茨威格与克茨划分比较法的学科史上有问题，因为作为比较的方法及学术论述确实在古代就早已存在。尤其是，哥特里奇与达维德说的是比较法学科的历史，而茨威克与克茨更多地是

5、论述比较法历史的本质-也即学术史的问题，并认为这种学术历史很久远。而学科史与学术史似乎也并不能简单地等同。虽然社会科学的结论原则上可以是多面的，但是如果一个需讨论问题的范围还没有界定，也许就不能将四位学者的看法作为一个一界定问题的多面结论。当然，一个确定的问题的本身就是多面的，就另当别论。这使我想起了我在基尔大学的一位老校长汉斯•哈藤豪尔（HansHattenhauer）教授在《德国法的历史基础》一书上的名言：“法律史上的任何时代区分都是任意和主观的东西”9。因而即使四位学者讨论是比较法学科的时代区分，那么以上的不同观

6、点也是对客观事实的任意与主观上的判断，因而也就各有千秋了。（léthodeparativedesdroits)，以后比较立法与法律比较方法被以当代法系比较研究所代替。最初使用的比较法（droitparé）一词是在1990年巴黎国际比较法大会（Congrésinternationaldedroitparé）的标题上使用的。后被译为德文(Rechtsvergleichung，VergleichendeRechtsasJurídicosparados），以及其它欧洲语言（比如：parativelaore）看作为“通用却不界定的用词”（c

7、onvenientbutloose）10。英国沃森(A•施米托夫所说：“我们正在开始重新发现商法的国际性。国际法—国内法—国际法这个发展圈子已经自行完成。各国商法的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着普遍性和国际性概念的国际贸易法的方向发展。”当然，这些新的商人法往往以执行措施为限，涉及国内的执行措施，将会由国内法来决定。欧洲学者比较赞同以执行措施为限的国际商人法32，而美国有些学者赞同“跨国法”，这种跨国法所引用的“普遍原则”及寻找一种介于国内法与国际公法的东西，不能令人信服，但这不是我们讨论的范围。因而将法学局限在民族的

8、圈子里，显然在现代法学理念上已经不被采纳。马克•安塞尔（MarcAncel）说过：“在一国法律中固步自封，就像劝诱生物学家把研究仅仅局限于一个种类的生物上一样“33。（转载自.ＮＳＥＡＣ.中国评价网）到目前为止，比较法已经完全不封闭在一