论被害人同意在故意伤害罪中的界限——以我国刑法第234条第2款中段为中心

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1、论被害人同意在故意伤害罪中的界限——以我国刑法第234条第2款中段为中心一、问题的引出：相关规定与案例组被害人同意（承诺），是指法益主体允许他人对自己的个人法益以一种刑法上的“侵害”方式予以处置。作为一项悠久的传统和理论上的共识，得到同意的行为不为罪，在各国刑法学界得到了普遍的承认。一般认为，同意具有出罪功能的根据主要来自于尊重公民个人的自治权。①但是，这一出罪事由并非没有限制，除了国家法益和社会法益等“超个人法益”不能被个人同意外，②即使性质上属于公民个人所有的法益，也并非可以完全被法益主体自由地支配，比如生命法益和身体法益。在德国刑

2、法学界，普遍认为被害人同意他人伤害自己的身体提出了“最困难的问题”，一直是“刑法理论考察的重点”；③在日本刑法学界，“……在历来的讨论中，有关被害人同意的中心话题是人身犯罪特别是伤害。”④本文拟从我国的个别案例入手，检讨司法实践在处理这一问题上的规则缺失，围绕着学说上的“重大伤害论”和“善良风俗论”展开分析，探讨在我国的刑法语境下，如何为被害人同意在故意伤害罪中的客观界限确立标准。刑法第234条【故意伤害罪】　　论被害人同意在故意伤害罪中的界限——以我国刑法第234条第2款中段为中心一、问题的引出：相关规定与案例组被害人同意（承诺），是

3、指法益主体允许他人对自己的个人法益以一种刑法上的“侵害”方式予以处置。作为一项悠久的传统和理论上的共识，得到同意的行为不为罪，在各国刑法学界得到了普遍的承认。一般认为，同意具有出罪功能的根据主要来自于尊重公民个人的自治权。①但是，这一出罪事由并非没有限制，除了国家法益和社会法益等“超个人法益”不能被个人同意外，②即使性质上属于公民个人所有的法益，也并非可以完全被法益主体自由地支配，比如生命法益和身体法益。在德国刑法学界，普遍认为被害人同意他人伤害自己的身体提出了“最困难的问题”，一直是“刑法理论考察的重点”；③在日本刑法学界，“……在历

4、来的讨论中，有关被害人同意的中心话题是人身犯罪特别是伤害。”④本文拟从我国的个别案例入手，检讨司法实践在处理这一问题上的规则缺失，围绕着学说上的“重大伤害论”和“善良风俗论”展开分析，探讨在我国的刑法语境下，如何为被害人同意在故意伤害罪中的客观界限确立标准。刑法第234条【故意伤害罪】故意伤害他人身体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。刑法第95条【重伤】本法所称重伤，

5、是指有下列情形之一的伤害：（一）使人肢体残废或者毁人容貌的；（二）使人丧失听觉、视觉或者其他器官机能的；（三）其他对于人身健康有重大伤害的。案例1：两被告人为进行保险诈骗，在被害人甲（同时也是保险诈骗犯罪的被告人）同意下，由另一被告人乙挥刀斩去被害人双足，导致其重伤。案例2：被告人以造成交通事故骗取保险金的目的，得到被害人的同意，让其使用中的汽车与自己的车相撞，致被害人负伤。案例3：黑社会成员甲为了对自己不讲义气的行为表示谢罪，请求被告人把其手指弄断，被告人用偶然找到的钓鱼线把甲的左手小指根部扎紧，止住血后，把甲的小指放在洗澡盆的台上，

6、用菜刀对准，用榔头从上面砸下，把甲的小指切断。案例4：被告人在练习空手道时，多次踢实力弱的对手的胸部、腹部、背部等，并用拳殴打数十次，致对方肋骨骨折，出血、失血而死。案例5：在性交中，行为人根据被害人的同意，勒住其颈部，使对方窒息而死。案例6：基于施虐受虐的癖好，被害人同意行为人对其实施身体上的殴打。　　以上是我国刑法典中与身体伤害有关的法律规定（还有一些与身体伤害有关的规定被包含在其它罪名中，此处不做讨论），以及一些与身体伤害中的同意相关的、来自各国的案例。这些案例将会被用在下文的讨论中，有些属于真实案件，各地法院也都作出了相应的判决

7、；有些则属于在理论上经常被讨论的教学案例。这些案件的共性就是在身体伤害的案件中出现了被害人同意，但是由于各国对于身体伤害中的法律规定和理论学说都各不相同，因此法院判决的结果和理由也并不统一，在学界也都有不同的声音。那么身体伤害中的同意到底是否有效？它是发挥出罪的功能还是仅仅减轻刑罚？同意的界限又是什么？与其他国家相比，我国刑法在这个问题上具有特殊性吗？学理上能否对其提炼出一般性的规则？二、同意规则的缺失：对一个代表性个案及其判决的评析在下面的“曾劲青、黄剑新保险诈骗、故意伤害案”（案例1的具体展开）中，我们可以看到我国基层法院如何解决身

8、体伤害中的同意问题。这个由福建省南平市延平区人民法院审理的案例，被载入最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编辑的《刑事审判参考》，因而在我国的司法语境中，可以被认为具有某种判例性、示范性的作用，有学者认为甚至