论被害人同意在故意伤害罪中的界限——以我国刑法第

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1、论被害人同意在故意伤害罪中的界限——以我国刑法第一、问题的引出：相关规定与案例组被害人同意（承诺），是指法益主体允许他人对自己的个人法益以一种刑法上的“侵害”方式予以处置。作为一项悠久的传统和理论上的共识，得到同意的行为不为罪，在各国刑法学界得到了普遍的承认。一般认为，同意具有出罪功能的根据主要来自于尊重公民个人的自治权。①但是，这一出罪事由并非没有限制，除了国家法益和社会法益等“超个人法益”不能被个人同意外，②即使性质上属于公民个人所有的法益，也并非可以完全被法益主体自由地支配，比如生命法益和身体法益。在德国刑法学界，普遍认为被害人同意他人伤害自己

2、的身体提出了“最困难的问题”，一直是“刑法理论考察的重点”；③在日本刑法学界，“……在历来的讨论中，有关被害人同意的中心话题是人身犯罪特别是伤害。”④本文拟从我国的个别案例入手，检讨司法实践在处理这一问题上的规则缺失，围绕着学说上的“重大伤害论”和“善良风俗论”展开分析，探讨在我国的刑法语境下，如何为被害人同意在故意伤害罪中的客观界限确立标准。刑法第234条【故意伤害罪】故意伤害他人身体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处10年以上有期徒刑、无期

3、徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。刑法第95条【重伤】本法所称重伤，是指有下列情形之一的伤害：（一）使人肢体残废或者毁人容貌的；（二）使人丧失听觉、视觉或者其他器官机能的；（三）其他对于人身健康有重大伤害的。案例1：两被告人为进行保险诈骗，在被害人甲（同时也是保险诈骗犯罪的被告人）同意下，由另一被告人乙挥刀斩去被害人双足，导致其重伤。案例2：被告人以造成交通事故骗取保险金的目的，得到被害人的同意，让其使用中的汽车与自己的车相撞，致被害人负伤。案例3：黑社会成员甲为了对自己不讲义气的行为表示谢罪，请求被告人把其手指弄断，被告人用偶然找到的钓鱼线把

4、甲的左手小指根部扎紧，止住血后，把甲的小指放在洗澡盆的台上，用菜刀对准，用榔头从上面砸下，把甲的小指切断。案例4：被告人在练习空手道时，多次踢实力弱的对手的胸部、腹部、背部等，并用拳殴打数十次，致对方肋骨骨折，出血、失血而死。案例5：在性交中，行为人根据被害人的同意，勒住其颈部，使对方窒息而死。案例6：基于施虐受虐的癖好，被害人同意行为人对其实施身体上的殴打。　　以上是我国刑法典中与身体伤害有关的法律规定（还有一些与身体伤害有关的规定被包含在其它罪名中，此处不做讨论），以及一些与身体伤害中的同意相关的、来自各国的案例。这些案例将会被用在下文的讨论中，

5、有些属于真实案件，各地法院也都作出了相应的判决；有些则属于在理论上经常被讨论的教学案例。这些案件的共性就是在身体伤害的案件中出现了被害人同意，但是由于各国对于身体伤害中的法律规定和理论学说都各不相同，因此法院判决的结果和理由也并不统一，在学界也都有不同的声音。那么身体伤害中的同意到底是否有效？它是发挥出罪的功能还是仅仅减轻刑罚？同意的界限又是什么？与其他国家相比，我国刑法在这个问题上具有特殊性吗？学理上能否对其提炼出一般性的规则？二、同意规则的缺失：对一个代表性个案及其判决的评析在下面的“曾劲青、黄剑新保险诈骗、故意伤害案”（案例1的具体展开）中，我

6、们可以看到我国基层法院如何解决身体伤害中的同意问题。这个由福建省南平市延平区人民法院审理的案例，被载入最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编辑的《刑事审判参考》，因而在我国的司法语境中，可以被认为具有某种判例性、示范性的作用，有学者认为甚至可以从中提炼出关于审理类似案件的规则。⑤2003年4月，被告人曾劲青因无力偿还炒股时向被告人黄剑新借的10万元，遂产生保险诈骗的念头，并于2003年4月18日至22日间，在我国人寿、太平洋、平安保险三家保险公司以自己为被保险人，投保了保险金额为41.8万元的意外伤害保险。为了达到诈骗上述保险金及平安公司为在职普通员工

7、投保30万元的人身意外伤害保险金的目的，被告人曾劲青找到被告人黄剑新，劝说黄剑新砍掉他的双脚，用以向保险公司诈骗，并承诺将所得高额保险金中的16万元用于偿还黄剑新的10万元本金及红利。被告人黄剑新在曾劲青的多次劝说下答应与曾劲青一起实施保险诈骗。之后，由被告人曾劲青确定砍脚的具体部位，由黄剑新准备砍刀、塑料袋等作案工具，在南平市辖区内寻找地点，伺机作案。2003年6月17日晚21时许，二被告人骑至环城路闽江局仓库后山小路，被告人黄剑新用随身携带的砍刀将曾劲青双下肢膝盖以下脚踝以上的部位砍断。之后，被告人黄剑新将砍下的双脚装入事先准备好的塑料袋内，携带

8、砍刀骑着曾劲青的摩托车逃离现场，在逃跑途中分别将两只断脚、砍刀及摩托车丢弃。被告人曾劲青在黄剑新离开后呼救，