位未缴纳社保劳动者自行办理后可索赔

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1、单位未缴纳社保劳动者自行办理后可索赔作者：李泓燕刘向琼发布时间：2014-03-2808:56:266单位未缴纳社保劳动者自行办理后可索赔作者：李泓燕刘向琼发布时间：2014-03-2808:56:266单位未缴纳社保劳动者自行办理后可索赔作者：李泓燕刘向琼发布时间：2014-03-2808:56:266　【案情】　　原告蒲某某原系被告重庆某钢管公司职工，被告是成立于2011年2月15日的有限责任公司。在被告公司筹备期间，钱某某作为发起人之一，以被告名义于2011年1月25日与原告签订了《劳动用工意向协议书》，聘请原告为公司筹建至开业期间的车间管理或技术骨干，并约定待岗期间

2、工资为1000元，从报到上班之月起工资为1400元。2011年12月30日，原告与被告又签订了《劳动合同书》，合同约定期限自2011年1月1日至2013年12月31日止，被告聘请原告在公司的行政部门工作，从事炊事员工作。2012年5月10日，被告以原告“在工作中不能胜任，不具备公司规定的工作能力”，解除了与原告的劳动关系。在劳动关系存续期间，被告未为原告办理失业保险和养老保险，原告在2011年期间以个人名义按照重庆市2011年度月缴费基数1178元／月缴纳了缴费比例20%的养老保险费2827.20元，2012年1-5月期间亦按照重庆市上年度月缴费基数2944元／月的60%缴

3、纳了缴费比例20%的养老保险费1766.40元，共缴纳了4593.60元。解除劳动关系后，原告以被告未为原告缴纳社会保险为由要求被告赔偿损失。而被告认为过错在原告，因原告到被告公司工作时，原告正与前就职单位因劳动争议纠纷案进行诉讼，为了不影响原告领取失业保险金，原告要求被告不为其缴纳社会保险费，因此不同意赔偿原告任何损失。双方对工资及补偿未达成一致意见，原告遂于2013年4月22日向荣昌县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2013年5月6日作出《不予受理案件通知书》，对原告的仲裁申请不予受理。原告对仲裁通知书不服，诉至法院，要求被告赔偿原告失业保险损失26646元，养老

4、保险损失2944×60%×20%×15=5299.20元。　　【审理】　　重庆市荣昌县人民法院于2013年10月24日作出（2013）荣法民初字第01922号民事判决书，判决：由被告在本判决生效后十日内赔偿原告失业保险损失2646元、养老保险损失4593.60元，共计7239.60元；驳回原告蒲静花的其他诉讼请求。　　宣判后，双方当事人均未上诉，该判决现已生效。　　【评析】　　本案的争议焦点：一是原告与前就职单位之间的劳动纠纷可否免除被告为原告办理社会保险的义务；二是原告应当享受的社会保险的损失赔偿标准如何确定。针对这两个争议焦点，笔者认为：　　1、用人单位不能以劳动者与第

5、三人之间的劳动纠纷为由，免除自身应承担的为劳动者办理社会保险的法定义务　　根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条之规定，社会保险已纳入劳动合同的必备条款，而《中华人民共和国社会保险法》第五十八条也规定“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”可见，用人单位为劳动者办理社会保险是其法定义务。本案中，被告是新成立的有限责任公司，在被告筹备期间，2011年1月发起人钱某某以被告名义与原告签订了《劳动用工意向协议书》，被告对发起人钱某某上述的行为予以认可，且双方已按协议书实际履行，该《劳动用工意向协议书》具备劳动合同的内容，因此，原、被告

6、之间从2011年1月开始存在劳动关系，至2012年5月解除劳动关系，在双方劳动关系存续的17个月中，被告应当为原告缴纳社会。被告未为原告办理社会保险的理由是原告与前就职单位之间的劳动纠纷，该纠纷并不能免除用人单位为劳动者缴纳社会保险的义务，因此被告的辩解理由不成立。　　2、用人单位未为劳动者缴纳社会保险，劳动者6自行缴纳后，请求用人单位赔偿其损失的，可比照用人单位应当缴纳的社会保险费数额计赔　　根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要

7、求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，明确了社会保险损失赔偿纠纷纳入法院管辖范围。但该司法解释并未明确规定社会保险损失赔偿的具体计算标准。因此，在司法实务中如何操作存在较大争议。　　用人单位未为劳动者缴纳社会保险，属于侵害劳动者合法权益的行为。根据侵权责任法的相关规定，侵害造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿，被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿。本案中，原告的损失主要体现在两个方面：一是被告未为其办理失业保险，导致原告不能领取失业保险金，这一部分损失属于侵害行