我国刑诉法应增设证据保全制度（上）

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1、我国刑诉法应增设证据保全制度（上）关键词:证据保全/申请取证/救济权内容提要:在刑事诉讼中，被追诉方申请证据保全与申请取证存在本质差异。增设刑事证据保全制度可以制衡追诉方取证过程中的随意性，避免证明犯罪嫌疑人、被告人无罪和罪轻的关键证据在以后难以取得，又能使无罪的被追诉者尽快摆脱涉讼之苦。同时，增设刑事证据保全制度有助于保持法律体系的完整性和系统性。其他一些国家和地区的立法中规定了刑事证据保全制度。我国刑事诉讼法中应该增设刑事证据保全制度，明确规定决定是否实施证据保全的机关、保全申请权的主体、申请证据保全的条件和方式、证据保全材料的审查及处理、实施证据保全的措施以及申请权的救济

2、。证据保全制度是指证据在后续程序中存在灭失、伪造、变造、藏匿或其他难以取得的情形时，由当事人及其辩护人、诉讼代理人向专门机关提出申请后所采取的预防性保全措施。1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称为现行刑事诉讼法）没有确立刑事证据保全制度，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中也没有任何涉及刑事证据保全制度的条款。2012年再次修订的刑事诉讼法第100条规定了刑事附带民事诉讼中的财产保全制度，但是对证据保全依然没有任何涉及。[1]从我国目前的刑事司法实践来看，近年来媒体陆续披露的佘祥林、杜培武等冤假错案与

3、立法中缺失证据保全制度密不可分。但是，刑诉法学界对证据保全的制度机理及建构基本上没有任何关注，迄今为止，尚无系统研究刑事证据保全制度的文章或者专著，刑诉法理论研究上的相对空白使得学界对证据保全制度概念的理解都存在偏差。刑事证据保全制度既是当今许多国家和地区刑事诉讼立法中一项不可或缺的基本制度，也是弥补被追诉方取证手段不足的重要防御武器，同时，它对于查明案件事实，保证刑事诉讼活动高效运行也具有不可替代的作用。有鉴于此，笔者拟首先论证我国增设刑事证据保全制度的必要性，然后在比较分析域外刑事证据保全制度的立法与实践的基础上，提出建立我国刑事证据保全制度的构想，以期为刑事证据制度的完善

4、提供理论支持。一、增设刑事证据保全制度的必要性从我国目前的立法现状以及司法实践来看，增设刑事证据保全制度势在必行。其理由主要体现在以下四个方面第一，证据保全与申请取证存在本质差异，申请取证的制度价值无法替代证据保全，证据保全可以弥补申请取证的内在缺陷。由于国内目前尚无任何系统探讨刑事证据保全制度的文章或专著，学界对证据保全制度的基本概念及功能存在不太准确的理解。一些学者将现行刑事诉讼法第37条中所规定的辩护律师可以申请检察院和法院收集调取证据（即申请取证制度）等同于证据保全制度，认为“《刑事诉讼法》第37条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第4

5、3条、第44条、《人民检察院刑事诉讼规则》第323条、《人民检察院保障律师执业的规定》第17条就是证据保全制度”。[2]“1954年开始制定、1975年修改定型的《美国联邦刑事诉讼规则》将被告人的这一权利（指申请以强制程序取证权）在制定法中加以具体化。在该规则中，被追诉方申请法官收集有利于本方的证据被称作证据保全。”[3]笔者认为，虽然从表面上看，申请取证与证据保全存在相似性，但是，二者之间存在根本差异，申请取证制度的价值无法替代证据保全制度的价值。分述如下：首先，适用证据保全制度与申请取证制度的前提条件与价值不同。适用证据保全制度的前提条件是紧迫性，其制度价值是预防性；适用申

6、请取证制度的前提条件是辩护律师无法取证，其制度价值是权利救济。具体而言，证据保全制度是证据在后续程序中存在灭失、毁损、变造以及其他难以取得的情形时所采取的一种预防性措施，是事先将以后可能无法取得或者证明品质减损的证据予以固定。前者如证人身患严重疾病随时可能死亡，后者如犯罪现场的指纹、血迹和脚印等。申请取证是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师在取证时遇到阻力，申请检察机关或者法院通过强制手段取证，而不存在证据在以后的程序中难以取得的情形。由此可知，申请取证制度的首要价值不是为了保全证据，而是在辩护律师自行取证遭到拒绝时由国家给予一定的职权救济，以解决律师因无强制力而导致的取证不能。这

7、从1996年修改刑事诉讼法时全国人大常委会的解释中可以得到印证：“可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，是指辩护律师在收集与本案有关的材料中，证人或者其他单位或者个人拒绝会见、拒绝提供物证、书证、视听资料、拒绝作证，辩护律师可以申请人民检察院、人民法院依法收集调取证据。”[4]从法律条文来看，证据保全制度与申请取证制度的适用前提以及价值差异也是非常明显的。虽然刑事诉讼程序和民事诉讼程序存在本质上的区别，但是在一些基本的制度设计上还是存在共同之处的。民事诉讼法既规定了申请取证制度，也确立