我国刑诉法应增设证据保全制度（上）

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1、我国刑诉法应增设证据保全制度（上）刑事证据保全制度既是当今许多国家和地区刑事诉讼立法中一项不可或缺的基本制度，也是弥补被追诉方取证手段不足的重要防御武器，同时，它对于查明案件事实，保证刑事诉讼活动高效运行也具有不可替代的作用。有鉴于此，笔者拟首先论证我国增设刑事证据保全制度的必要性，然后在比较分析域外刑事证据保全制度的立法与实践的基础上，提出建立我国刑事证据保全制度的构想，以期为刑事证据制度的完善提供理论支持。一、增设刑事证据保全制度的必要性从我国目前的立法现状以及司法实践来看，增设刑事证据保全制度势在必行。其理由主要体现在以下四个方面：第一，证据保全与申请取证存在本质差异，申请取证的制度价值

2、无法替代证据保全，证据保全可以弥补申请取证的内在缺陷。由于国内目前尚无任何系统探讨刑事证据保全制度的文章或专著，学界对证据保全制度的基本概念及功能存在不太准确的理解。一些学者将现行刑事诉讼法第３７条中所规定的辩护律师可以申请检察院和法院收集调取证据（即申请取证制度）等同于证据保全制度，认为“《刑事诉讼法》第３７条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第４３条、第４４条、《人民检察院刑事诉讼规则》第３２３条、《人民检察院保障律师执业的规定》第１７条就是证据保全制度”。[2]“１９５４年开始制定、１９７５年修改定型的《美国联邦刑事诉讼规则》将被告人的这一权利（指申请以

3、强制程序取证权）在制定法中加以具体化。在该规则中，被追诉方申请法官收集有利于本方的证据被称作证据保全。”[3]笔者认为，虽然从表面上看，申请取证与证据保全存在相似性，但是，二者之间存在根本差异，申请取证制度的价值无法替代证据保全制度的价值。分述如下：首先，适用证据保全制度与申请取证制度的前提条件与价值不同。适用证据保全制度的前提条件是紧迫性，其制度价值是预防性；适用申请取证制度的前提条件是辩护律师无法取证，其制度价值是权利救济。具体而言，证据保全制度是证据在后续程序中存在灭失、毁损、变造以及其他难以取得的情形时所采取的一种预防性措施，是事先将以后可能无法取得或者证明品质减损的证据予以固定。前者

4、如证人身患严重疾病随时可能死亡，后者如犯罪现场的指纹、血迹和脚印等。申请取证是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师在取证时遇到阻力，申请检察机关或者法院通过强制手段取证，而不存在证据在以后的程序中难以取得的情形。由此可知，申请取证制度的首要价值不是为了保全证据，而是在辩护律师自行取证遭到拒绝时由国家给予一定的职权救济，以解决律师因无强制力而导致的取证不能。这从１９９６年修改刑事诉讼法时全国人大常委会的解释中可以得到印证：“可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，是指辩护律师在收集与本案有关的材料中，证人或者其他单位或者个人拒绝会见、拒绝提供物证、书证、视听资料、拒绝作证，辩护律师可以申请人民检察

5、院、人民法院依法收集调取证据。”[4]从法律条文来看，证据保全制度与申请取证制度的适用前提以及价值差异也是非常明显的。虽然刑事诉讼程序和民事诉讼程序存在本质上的区别，但是在一些基本的制度设计上还是存在共同之处的。民事诉讼法既规定了申请取证制度，也确立了证据保全制度。从法律条文的含义来看，适用民事证据保全制度与民事申请取证制度的前提条件以及价值呈现出明显差异：民事诉讼法第６４条第２款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，……人民法院应当依法收集。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第１７条进一步明确规定了“涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料”等当事人及其诉讼代理人

6、无法自行收集的几种具体情形。从上述法律条文可以看出，民事诉讼中当事人及其诉讼代理人申请取证的前提条件是因为“客观原因”导致不能“自行收集”，而不得不借助法院的公权力予以救济。对于民事证据保全制度，民事诉讼法第７４条明确规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”该条规定表明，民事证据保全制度的适用前提是紧迫性，即证据可能灭失或者以后难以取得，其制度价值在于预防性，即事先将证据予以固定。显然，在刑事诉讼过程中，同样存在必须预先对证据进行固定的紧迫情形，但是刑事诉讼法没有规定刑事证据保全制度。这从一个侧面表明刑事诉讼制度设

7、计上的偏差，对于取证存在紧迫性而证据可能灭失或者毁损等情形，缺乏应对措施。其次，申请取证制度与证据保全制度的功能定位不同。任何一项诉讼制度的设置，都是为了实现特定的制度功能。从一些国家和地区的立法规定可看出，申请取证和证据保全的功能定位存在本质差异。申请取证是国家专门机关在审查被告方的取证申请后，认为需要收集的，由国家专门机关决定收集，与国家专门机关的常规取证行为并无本质差异。在具体的操作程序上，