商业银行破产若干法律问题比较研究.doc

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1、商业银行破产若干法律问题比较研宄有市场进入就必然有市场退出，这是市场经济的基本要求。商业银行的退出方式主要有自动解散、撤销、并购、破产等。合理地安排陷入困境的银行退出市场的必要性主要体现在以下几个方面：一是维护银行业稳健运行的需要。银行体系本身存在着系统性风险，有效的退出机制可以斩断金融危机的传导机制，遏制危机的扩散；二是维护金融有序竞争的需要。公平合理的竞争是金融业发展的内在要求，而任何竞争都要求有一个切实可行的遐出机制；三是提高金融市场配置效率的需要。某些失败的银行机构退出市场，可以更好地配置有限的金融资源；四是增强风险意识，维护市场纪律的需要。市场纪律是市场经济中市场法

2、则的具体体现，它通过投资者的行为选择，对商业银行施以必要的压力。只有让经营失败的商业银行退出市场才能给银行的股东、经营者、债权人以必要的约束，使其不断追求更高的经营效率。一、商业银行破产概述破产是商业银行退出的一种途径。一般而言，银行破产是指金融机构资不抵债或不能清偿到期债务，经金融监管部门同意，自行或由债权人申请，人民法院依法裁定对其资产进行清算并对剩余财产强制进行分配的一种程序。它是商业银行法律主体资格的最终消灭，是银行市场退出体系中唯一涉及司法参与的程序，也是商业银行市场退出中最剧烈、最彻鹿的一种方式。因为银行是一种准公共企业，它既有追求利润最大化的一面，也承担着国民经

3、济宏观调控机制的传导职能，个别银行机构的支付风险具有传导和扩散效应，对不能支付到期债务的商业银行断然采取破产还债措施可能会引发系统性或局部性的金融风险。商业银行是经营公众存款业务的机构，其业务与国民经济和人民生活直接相关，且与其相关联的法律关系更为复杂。正是由于银行的特殊地位，各国都都对银行破产持相当谨慎的态度，建立了商业银行的风险防范和最后援助法律制度，在银行陷入危机时采用各种手段对其进行拯救，如针对银行、银行管理层和股东执行更为严格的审慎监管；限制银行管理层的权利或限制银行经营活动的范E任命临时管理人接管银行的运营；撤销银行营业许可证等，即使达到了破产法规定的破产条件，监

4、管当局首先考虑的也是如何救助或安排购并，尽量使之度过难关，而不会轻易让其破产。这几乎是各国监管当局奉行的一条普遍的原则。在日本，90年代中期之前对濒临倒闭金融机构的处理几乎都是采取包括新设合并和救济合并在内的购并政策加以拯救。美国在处理倒闭金融机构时是公认的较大胆运用破产政策的国家，但在美国联邦存款保险公司1980—1996年所处理的濒临倒闭的银行案件中真正实行破产清偿的仍为少数。此可以说，相当于其他几种退出方式，破产在实践中的应用是最为有限的。本文欲借鉴国外有关银行破产的立法实践，就银行破产中若干重要问题做一比较分析，并对我国破产立法提出几点建议。二、各国商业银行破产立法概

5、况与一般破产相比，金融业务的特殊性以及金融机构在社会经济发展中的特殊地位，决定了商业银行破产的特殊性。世界各国依据不同的现实情况和政策选择，对这一问题进行了不同的立法规制。下面就对其中较为重要的几个方面做一比较分析。银行破产的特殊规则商业银行市场退出是一个多方权力介入和博弈的过程。如前所述，银行业的公共行业性质及其高风险性决定了必须由专门机构对其进入、经营和退出的各个阶段实施严格监管因此在涉及传统的司法管辖领域时，国家常常会出于公共政策的考虑适当地限制法院的管辖权。在银行退出市场的时候行政权与司法权的冲突尤为显著。这一冲突首先表现为银行监管部门实施接管、行政关闭过程中司法权的

6、随时介入，包括其他机构与该银行的经济纠纷引起的诉讼、被关闭银行对银行监管部门的接管、行政关闭行为不服而提起的行政诉讼以及被关闭金融机构或其债权人向法院提出破产申请；其次是进入破产程序后，法院的司法裁决权与银行监管部门破产审批、全程监管权的冲突，即当监管部门出于经济秩序稳定等考虑而不同意银行破产，但法院出于维护公平、正义及法律的尊严而认为应该让其破产时，或者在破产过程中对破产财产清算分配等事项上两者产生分歧等等。这是一个普遍性的问题，世界各国均从自身的经济体制、法律传统、政策选择等方面出发，对此做出了不同的制度安排。首先，各国破产法中一般都有关于银行破产的特殊声明例如美国破产法

7、规定，保险公司、银行、作为公共承运人的铁路公司等不能适用破产法。我国《企业破产法》第3条第2款规定，公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的，不予宣告破产。所谓公用企业和与国计民生有重大关系的企业，通常是指银行、保险、邮政、电信、铁路、航空、城市交通、水、电、煤气供应等企业。这些企业一旦破产将对国民经济、人民生活和社会秩序产生重大影响，所以应对其实行特殊政策。但前款规定中的“不予宣告破产”并不意味着此类企业不能破产，而是说其破产相对于普通企业破产来说要更多