保证的法律适用研究.doc

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1、保证的法律适用研宄内容摘要保证，作为担保的一种重要方式，在经济生活中运用十分普遍，它对促进资金融通和商品流通，促进社会主义市场经济的建立和完善，保障债权的实现，起着非常重要的作用。在审判实践中，一些审判人员往往把保证合同与被保证合同不加区别，一般认为为保证合同是保证人、债务人与债权人三方签订的协议。虽然有关保证合同是保证人、债务人与债权人三方签订的协议。然而，人民法院在审理有关保证合同纠纷时，却遇到许多法律问题。虽然最高人民法院于1994年4月15日制定了《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，

2、1995年6月30日全国人民代表大会常务委员会通过，并于同年10月1日起施行的《中华人民共和国担保法》对保证问题对作了专章规定，但由于现实经济生活纷繁复杂，《担保法》的具体规定相对于现实经济生活而言过于原则，且某些法律术语系第一次在法律中出现，人们不大熟悉，难以理解，加之《担保法》的具体规定与最高法制制定的《规定》大不一致，许多规定截然相反，而依笔者之见，《规定》的许多规定较之《担保法》的规定更为科学、合理和具体，因而在审判实践中就出现了许多难以统一认识和理解的问题。关键字：担保、保证担保、保证责任。保证合同

3、在现实生活中随处可见，本文拟就《担保法》有关保证的规定在适用中遇到的一些问题如：保证合同的性质和效力谈一些粗浅看法，以期能起抛砖引玉的作用。一、保证合同的性质与效力保证合同的性质保证合同是保证人与债权人迗成的，当债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或承担责任的协议。在理解这一概念时应注意以下几点：1、保证合同是保证人与债权人迗成的协议。在审判实践中，一些审判人员往往把保证合同与被保证合同不加区别一般认为为保证合同是保证人、债务人与债权人三方签订的协议。虽然有关保证合同是保证人、债务人与债权人三方签订的

4、协议。虽然有关保证的条款往往都在主合同中一并规定，由债权人、债务人和保证人共同签字，实践中很少有债权人与保证人单独签订保证合同的现象，但从法律关系来讲保证合同与被保证合同毕竟是两个不同的法律关系，是两个不同的合同。其实，保证一旦成立就涉及三个方面的关系，一是债权人与债务人之间的权利义务关系即主合同，它是保证存在的基础，同时也是保证的对象；二是债权人与保证人之间的保证关系即保证合同，其标的就是债权人与债务人之间的主合同，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行或承担责任；三是保证人与债务人的关系。由于保证人和债

5、务人都是向债权人履行义务，都要保证债权人债权的实现[1]，因此相对于债权人来讲，保证人与债务人的关系是一种内部关系，法律对这种内部关系一般不作具体规定。保证人的保证可以是基于债务人的委托，也可以是债务人根本不知晓，保证人主动为债务人保证，这种情况即是一种无因管理关系。不管保证人与债务人是一种什么关系，都不影响保证的成立。2、保证是人的担保而非物的担保。保证人与债务人一样是以其一般责任财产而非特定财产担保债权人债权的实现。所谓一般责任财产是指除去已设立担保的财产以外的一切财产。当债务人不履行债务时，债权人可以通

6、过诉讼强制执行债务人的一般责任财产以实现债权。在有保证的情况下，当债务人不履行债务时，如果是一般保证，通过法院强制执行债务人的一般责任财产仍不能实现债权，债权人则可通过诉讼强制执行保证的一般责任财产；如果是连带责任保证，债权人则可直接通过诉讼强制执行保证人的一般责任财产以实现债权。因此担保是人的担保，不是物的担保。如果担保人以特定之物作为实现债权的担保，这种担保就不是保证而是抵押或质押。在实践中有时遇到担保人以其工资、奖金或其他某项特定的收入向债权人担保，笔者认为这就不能作为保证对待，且这种担保也应是有效担保

7、，是一种抵押。在执行时只能执行特定物而不能执行担保人的一般责任财产。3、保证是约定担保而无法定担保。保证必须是保证人向债权人承诺，当债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或承担责任，也就是说，保证必须是保证人的意思表示。《担保法》第十五条对保证合同的内容作了六项规定，但实际上只要保证人在主合同的保证人栏目内签个字或盖个章，保证合同也就成立。因为只要保证人愿作保证，其未约定的内容都可依照法律规定予以推定。但无论如何，保证必须是保证人的意思表示，它不同于其他担保方式中有的是法定担保［2］。因此，有的政府部门

8、未经保证人同意而决定或宣布某项集资贷款由某某单位或应当由某某单位作保证，该单位是不承担任何保证责任的。根据保证合同的概念和特征，笔者认为保证合同具有以下性质：1、保证合同是双方法律行为。合同都是双方法律行为，保证合同亦是双方法律行为。债权人要约定保证人保证而保证人未承诺，保证自然不能成立，保证向债权人作出保证的意思表示而债权人未承诺的，保证亦不能成立。2、保证合同是诺成性合同。保证合同一经债权人和保