“找法”与“造法”的方法——装修他人房屋案件的法律适用

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1、“找法”与“造法”的方法——装修他人房屋案件的法律适用内容提要：装修他人房屋类型的案件在我国是一类“难办案件”，其中包含的法律适用问题具有极高的讨论价值。本文以此种案件为分析对象，探讨了“找法”和“造法”的一般理论，指出“找法”的对象应当是具体法律条文而且是完全法条，并在此基础上分析了民法通则和最高法院司法解释有关规定之间的关系；当找不到合适的法律条文时，宜通过比较法方法弥补法律漏洞，进行“造法”。主题词：法律适用“找法”“造法”装修他人房屋一、问题的提出本文的分析将由一个装修他人房屋案件（下称本案）而引发：廖文清与廖文武是兄弟关系，前者按照房改

2、政策买了一套住房，后将该房借给其兄廖文武结婚用，廖文武婚后又将此房转给他人使用。廖文清夫妇遂起诉，要求他人迁让房屋，胜诉后判决已经执行完毕。廖文清夫妇在接收房屋时发现该房的壁橱、木地板等装璜设施遭毁，遂诉至法院，要求廖文武夫妇赔偿其损失。审理中廖文武夫妇承认为其所为，但同时认为该装璜是自己结婚时花钱所建（提供了部分单据），现自己不住了，将之取走（破坏）是自己的权利，与廖文清无关，故不同意赔偿。法院依据民法中的不动产添附原理，支持了原告的诉讼请求，判决廖文武夫妇赔偿损失5000元。廖文武不服，遂上诉。二审中双方达成调解：廖文武夫妇赔偿额由5000元

3、减至3000元。[1]本案突出的特点是：第一，本案是一起典型的“市民”纠纷案件，当事人双方是一般的民事主体（而且是兄弟妯娌关系），不是以营利作为存续价值的“商人”，引起争议的行为是装修他人房屋这种在日常生活中常见的非交易行为，这意味着其中没有“追求效率”、“追逐利润”等商人法所要求的、可以预设的审判价值导向。然而，如此普通的案情在法律上却属于难办的案件（hardcase），以致于作为我国最高审判机关之“喉舌”的《人民法院报》为之专设栏目，并引发司法实务界和法学理论界众多人士积极的、但并无定论的讨论参与，[2]这种分歧现象至少表明，要妥当审理和分析

4、这个案件，仅仅靠“依法审判”的价值宣言是不够的，我们必须给予论证和说理。第二，本案的法院好像也认识到这一点，一审法院判决的依据就不是某个具体的法条，而是不动产添附的原理，而“添附”——至少在字面意义上——并未被我国民法规则所规定，这表明“添附”在我国法律中是个“漏洞”，也表明一审法院有意使用该原理来解决纠纷，从而实现“法官造法”。虽然我们无从得知一审法院在判决中是如何说理的，但这已经无关紧要，毕竟对不动产添附理论的运用，已经说明一审法院在案件审理过程中具有强烈的论证意识。在我国传统的“以法律为准绳，以事实为依据”基本司法原则熏陶下，法院往往将“法

5、律”拘泥于有形的具体法律条文，一旦在案件审理中找不到具体条文，则案件就成为疑难案件，是否启动“造法”机制，则要看法官的智慧和勇气了。鉴于一审法院的判决不具有终局性，其“造法”的结果一旦被二审法院所否认，在实行“错案追究”的现行体制内，一审法官将因此而承担不同形式的个人责任，在此种环境下，切不言一审法院审判的依据是否妥当，仅其采用不动产添附原理判案的勇气，已经可嘉，令人敬佩。上述的认识是本文的分析起点，这意味着本文的分析视角不仅仅停留在装修他人房屋引发的损害赔偿的具体案情之中，而主要是追问一审法院判决依据的正当性，讨论法律适用的方法问题：（1）法官

6、针对具体案件，如何“找法”——在现行法律框架中寻找可得适用的法律规则？这个问题牵涉到法官裁判行为的根本正当性判断，因为在规则制定权和案件审理权分离的体制下，审理案件的具体法官不能无视规则而直接超越规则，“他只是在空白处立法，他填补着法律中的空缺地带。”[3]如果无视“找法”或者不能穷尽“找法”的可能，而直接去“造法”，结果就是“无法”。（2）本案显然不是一个通过“自动售货机”一样的审理程序即可由法官生成法律规定之结果的案件，一审法院以不动产添附理论作为判决的基础，这暗含着我国民法规则没有提供相应的解决方案，法院的此种行为是在补充法律漏洞，是在“造

7、法”。但法官“造法”正当性标准是什么，是个体良知、还是外部规律？这个问题同样涉及裁判行为的正当性判断。二、“找法”的方法（一）“找法”要找什么“法”法官要依法审判，是人们要求司法公正的体现，也是建立在权力制约基础上的游戏规则。在此基本前提下，法官不可能抛开具体法律条文来审理案件，故而，法官审理案件的首要步骤就“找法”，即法官根据接触案件时所知悉的诸如侵权、合同纠纷等司法主题词，以及在案件审理过程中掌握的案件基本事实，依靠自己的法律知识训练以及对法律文本内容的掌握，寻找适合案件的法律规范条文。这个工作的目的是确定法律适用三段论的大前提，以将案件的具

8、体事实归摄到法律规范的构成要件之中，并据此寻求法律中蕴涵的妥当处理案件的法律效果，从演绎推理的角度来说，完成这个过程就体现了法官的依法裁