债权人代位权制度之检讨.doc

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1、债权人代位权制度之检讨债务人的一般财产是其债务的总担保，如果债务人不当减少该一般财产，势必给其全体债权人造成损害，使债权人债权有不能实现的危险，为资救济，债的保全制度应运而生。在我国法学理论中，代位权制度似乎被当然地作为债的保全的形式之一而为学者津津乐道__至少在笔者所见到的有关债的保全的论述中大多如此。然而，正如经验告诉我们的，在一些看似公理式的结论中往往存在着许多似是而非的东西，因而，在许多情况下，对一些基本命题的追问可能是必要的。在债权人代位权制度中，……前言一、传统民法债权人代位权制度的历史沿革依通说，代位权制度发端于法国民法典，罗马法上尚无此制。《法国民法典》第1166

2、条规定：“但债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。”（注：《拿破仑法典》，李浩培译，商务印书馆，1979年版，第155页。）关于法国民法创设代位权制度的立法考量，有学者指出：“盖法国民事诉讼法并无如德国民事诉讼法，设有债权人得依强制执行程序，对于其债务人之债权予以强制执行之规定，故有在民法中设债权人代位制度之必要。”（注：马维麟：《民法债编注释书》（三），五债权人代位权制度之检讨债务人的一般财产是其债务的总担保，如果债务人不当减少该一般财产，势必给其全体债权人造成损害，使债权人债权有不能实现的危险，为资救济，债的保全制度应运而生。在我国法

3、学理论中，代位权制度似乎被当然地作为债的保全的形式之一而为学者津津乐道__至少在笔者所见到的有关债的保全的论述中大多如此。然而，正如经验告诉我们的，在一些看似公理式的结论中往往存在着许多似是而非的东西，因而，在许多情况下，对一些基本命题的追问可能是必要的。在债权人代位权制度中，……前言一、传统民法债权人代位权制度的历史沿革依通说，代位权制度发端于法国民法典，罗马法上尚无此制。《法国民法典》第1166条规定：“但债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。”（注：《拿破仑法典》，李浩培译，商务印书馆，1979年版，第155页。）关于法国民法创设代

4、位权制度的立法考量，有学者指出：“盖法国民事诉讼法并无如德国民事诉讼法，设有债权人得依强制执行程序，对于其债务人之债权予以强制执行之规定，故有在民法中设债权人代位制度之必要。”（注：马维麟：《民法债编注释书》（三），五南图书出版公司，民国85（1996）年版，第1页；同说史尚宽:《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第462页。）在法国民法典制定当时，法国适用的是1667年法国民事诉讼王令。关于1667年法国民事诉讼王令的内容我们无局可考，但是法国民事诉讼法典的“大部分内容都是从1667年民事诉讼王令中照搬过来的”，（注：张卫平、陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》，中国政

5、法大学出版社，1997年版，第6-9页。）而法国民事诉讼法除金钱债权外，没有债权人得对于债务人之债权予以强制执行之规定，（注：张卫平、陈刚，前引书，第311页以下；《法国民法典•民事诉讼法典》，罗结珍译，国际文化出版公司，1997年版，第549页以下。）因此，我们完全有理由推测1667年民事诉讼王令亦确无此制。上述观点，结论上可资赞同。1896年制定的德国民法典对债的保全包括代位权制度均无规定，但这并不意味着在德国，债权人就债务人对第三人享有的权利无任何权利。与法国法不同，德国法另辟蹊径，在1877年制定的德意志联邦共和国民事诉讼法中，就债务人对第三人权利的强制执行设有较为完备的

6、规定。（注：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀@①译，法律出版社，1984年版，第229-310页。以下关于德国民事诉讼法的条文，如无特别说明，均引自该译本。）关于该规定的具体内容，容后详述，于此不赘。1898年开始施行的日本民法典和1929年公布、现仍在台湾地区生效的“中华民国民法”均从法国立法例，就债权人代位权制度设有明文，（注：参见《日本民法典》（王书江译，中国人民公安大学出版社，1999年版）第423条；“中华民国民法”第242、243条。）但是值得注意的是，1979年自民事诉讼法中独立出来的日本民事执行法和1940年公布、现仍在台湾地区生效的“民国强制执行法”对债务人

7、的债权及其他财产权的强制执行亦均有详细之规定。（注：《日本新民事诉讼法》，白绿铉编译，中国法制出版社，2⑻0年版，第250页以下（以下关于日本民事诉讼法的规定，如无特别说明，均引自该译本）；“民国强制执行法”，第115-122条。）因而，在日本和我国台湾，就债权人对债务人的债权及其他财产权所享有的权利问题，实行的是代位权与强制执行并存的二元制立法体例。通过代位权制度的比较法考察，我们看到，代位权制度并非大陆法系各国所共通的制度，因而，该制度并无必然的合理性。而且，该制度的始作俑者