债权人代位权制度之检讨

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1、债权人代位权制度之检讨债务人的一般财产是其债务的总担保，如果债务人不当减少该一般财产，势必给其全体债权人造成损害，使债权人债权有不能实现的危险，为资救济，债的保全制度应运而生。在我国法学理论中，代位权制度似乎被当然地作为债的保全的形式之一而为学者津津乐道——至少在笔者所见到的有关债的保全的论述中大多如此。然而，正如经验告诉我们的，在一些看似公理式的结论中往往存在着许多似是而非的东西，因而，在许多情况下，对一些基本命题的追问可能是必要的。在债权人代位权制度中，……　　　　　　前言　　　　　　　　一、传统民法债权人代位权制度的历史沿革

2、　　依通说，代位权制度发端于法国民法典，罗马法上尚无此制。《法国民法典》第1166条规定：“但债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。”(注：《拿破仑法典》，李浩培译，商务印书馆，1979年版，第155页。)关于法国民法创设代位权制度的立法考量，有学者指出：“盖法国民事诉讼法并无如德国民事诉讼法，设有债权人得依强制执行程序，对于其债务人之债权予以强制执行之规定，故有在民法中设债权人代位制度之必要。”(注：马维麟：《民法债编　　(二)对强制执行程序中当事人利益状态的考察　　债权人就债务人对第三

3、人权利的强制执行，依执行债权种类的不同，可分为对金钱债权的强制执行和关于物之交付请求权的强制执行。物之交付请求权的强制执行与对金钱债权强制执行的不同之处仅仅在于：在后者，若执行标的为动产或不动产，须由法院拍卖或变卖标的物；在前者，则可不经此程序而径将标的物交与债权人。而这一点，对于各方当事人利益尚无影响。因而，此程序中当事人的利益关系，与对金钱债权的强制执行并无不同，本文放在一起考察。　　就执行程序而言，对债务人权利的强制执行可以分为两个阶段：即扣押命令阶段和换价程序阶段。　　1.扣押命令阶段　　扣押命令，民国时期“强制执行法”称

4、为禁止命令。关于扣押命令，《德国民事诉讼法》第829条第1款规定：“法院应扣押金钱债权时，应禁止第三债务人向债务人为支付。法院应同时向债务人发出命令，不得对债权为任何处分，特别不得收取债权。”　　在该阶段，对债权人而言，如果债务人债权并不存在或者其上有抗辩，而第三人又未对此提出异议，则将可能使债权人在不能就该债权获得执行利益的同时，也因而错过就债务人其他财产强制执行的机会。为防此弊，德国法系各国均课第三人以说明义务，若违反该义务对债权人利益造成损害，第三人应负赔偿之责。(注：参见《德国民事诉讼法》第840条第1款，《日本民事执行法

5、》第147条。)应该说，该种规定，对债权人利益保护堪称周到，对第三人也难谓过苛。　　对第三人而言，扣押命令生效后，其不得向债务人清偿，此时如果债务已届期，依民法原理，第三人可将标的物提存以从债务关系中解脱出来，(注：《日本民事执行法》第156条第1款对此亦有明定。)对其利益亦无影响。　　2.换价命令程序　　在换价程序，其执行方法计有四种，即移转命令、收取命令、支付转给命令以及难以收取的债权的换价。　　移转命令，日本法称为转付命令，是指执行法院所发的将债务人对第三人的金钱债权移转给执行债权人的命令。移转命令生效后，在执行债权人、执行

6、债务人和第三人之间发生民法上债权让与的效力，债权人的债权视为清偿，执行程序终结。收取命令，是指执行法院所发的授予执行债权人就债务人对第三人的金钱债权直接收取的命令。支付转给命令，是指执行法院所发的，就债务人对第三人的金钱债权，命第三债务人向执行法院支付，再由执行法院转给债权人的命令。　　应该说，移转命令借助于民法中债权让与的法律技术，大大简化了执行程序，而且，与民法中债权让与一样，第三人的利益并不因此而受影响。对债权人来说，虽然移转命令生效后该债权不能清偿的危险也归由债权人负担，但是这是债权人自己选择的结果，自然应当承担选择的风险

7、；而一个理性的债权人，也只有在第三人资力充足的情况下，才会选择进入该程序。故该程序不会损害债权人的利益。　　在收取命令和支付转给命令，如果第三人没有异议，自觉履行对债务人的债务自然没有问题，但是如果第三人对债务本身有异议，则此时即应赋予债权人提起收取诉讼的权利。台湾地区“强制执行法”第120条第2款规定：“债权人对于第三人之声明异议认为不实时，得于收受前项通知后十日内向管辖法院提起诉讼，并应向执行法院为起诉之证明及将诉讼告知债务人。”学者称此种诉讼为收取诉讼。(注：德国法对于收取诉讼无特别规定，但由于在德国，债权被扣押后，债权人即

8、取得扣押质权(《德国民事诉讼法》第804条)，而依德国民法典，质权人应有权向第三债务人请求包括提起诉讼。)这样，通过赋予债权人收取诉讼权，使债权人得以干预债务人的事务，因而该种权利为程序法中规定的实体权利。收取诉讼权使债权人权利可以得到充分保护，但