公安行政强制措施的现状及立法思考

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1、公安行政强制措施的现状及立法思考上海市公安局法制办公室　　刘　诚我国自1996年推出《中华人民共和国行政处罚法》之后，继而又考虑制订与此相匹配的《中华人民共和国行政强制法》。该法不仅被列入本届人大的立法计划，而且该法的立法工作已在全国人大法制委的领导下正式启动。就象很多法学学者所指出的“只有成熟理论的指导，才会有成熟的立法”。笔者作为一名公安法制民警，根据自己在实际工作中遇到的问题以及总结的经验教训，就行政强制中的公安行政强制措施方面的现状谈谈个人的看法，并就此提出一些个人立法思考。一、行政强制措施概念和特征的法律理解在我国，“行政（强制）措施”一词的使用，最早出现在王

2、珉灿主编的《行政法概要》上[1]。但1990年《行政诉讼法》实施后，其在第十一条第（二）项的规定[2]对行政法理论界的冲击颇大，它表明的“限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施”行为是与行政处罚相并列的具体行政行为的一个种类，而不是一般意义上的具体行政行为的本身。鉴于此，我们可以对“行政强制措施”作这样一个定位：“行政强制措施是指行政主体为了预防、制止或者控制危害社会的违法行为的发生，对特定的人、物或者行为依法采取暂时性控制，迫使其保持一定状态的行政行为。”[3]基于以上对“行政强制措施”的定位，笔者认为行政强制措施具有以下的法律特征：第一、行政强制措施

3、具有具体性。行政强制措施是行政主体为实现特定的行政目的，针对特定的行政相对人或特定的物，就特定的事项所作出的具体行政行为。第二、行政强制措施具有强制性。虽然任何具体行政行为作为体现国家意志的公行为都具有强制性，但行政强制措施相对于其他具体行政行为具有更强和更直接的强制性。这一强制性表现在，当行政主体实施某一行政强制措施行为时，被强制人负有容忍的义务，若违反这一容忍义务，就将承担更为不利的法律后果。第三、行政强制措施具有从属性。行政强制措施是为实现一定的行政目的，为保障其他具体行政行为的顺利作出或实现，所采取的行政手段。它与被保障的具体行政行为之间的关系而言，它是从行为，

4、而不是主行为。第四、行政强制措施具有限权性。从哲学上讲，任何措施对当事人都有不利的一面，也必然有有利的一面。如强制戒毒对当事人的身心健康是有利的，但就该行为的直接法律效果而言，无疑是对被戒毒者人身自由的一种限制。故行政强制措施的直接法律效果是对相对人权利的限制。第五、行政强制措施具有物理性。行政强制措施是一个物理性的实力行为，而不是意思行为；是个有形行为，而不是无形行为。德国行政法专家哈特穆特在他的《行政法总论》中[4]，台湾学者李建良《行政上即时强制之研究》中[5]都持有同类的看法。第六、行政强制措施具有非制裁性。行政强制措施不是以制裁违法为直接目的的，而是以实现某一

5、行政目标为直接目的。第七、行政强制措施具有可诉性。行政强制措施在法律救济上适用行政复议和行政诉讼。《中华人民共和国行政复议法》第六条第（二）项[6]和《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第（二）项[7]对此都作了规定。二、公安行政强制措施现状及立法思考（一）行政强制措施立法权上存在的缺陷和思考从依法治国的要求来说，对行政强制措施立法权的设定应当有严格的规定。涉及到相对人人身权利、财产权利的行政强制措施权应当由国家立法作出设定。《中华人民共和国立法法》第八条规定：对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能由全国人大及其常委会制定法律。另外，最高人民法院的司法

6、解释也表明行政规章不能设定行政强制措施[8]。但由于目前法律尚不十分完备，行政执法经常无法可依，从而导致我国的整个立法实际情况不容乐观——由于对哪些国家机关可以设定行政强制措施没有法律明确规定，除法律设定外，法规和规章中都有设定行政强制措施的现象，甚至一些规章以下的规范性文件也设定了行政强制措施[9]。所以，对行政强制措施的设定，既要与宪法和立法法等有关法律衔接，也要考虑我国的实际情况：对涉及相对人重大权益的行政强制措施，如对人身和重大财产的行政强制措施，应当明确由法律设定；对法规则区分不同情况适当并有限的赋予一部分行政强制措施的设定权。另外应当区分设定权和规定权，可以

7、赋予规章及规章以下的规范性文件规定权，对已设定的行政强制措施加以细化。（二）公安行政强制措施实体现状及立法思考由于公安机关在行政执法中的特殊地位、性质和管理职能，需要大量运用行政强制措施，以至于现实中存在大量的为规范公安行政强制措施而制订的法律、法规、规章以及规章以下的规范性文件。从现有的众多对公安行政强制措施的规定来看，有以下几个问题值得我们关注：第一，行政强制措施的名称使用极不规范。许多强制措施在不同的法律、法规、规章中名称不同而实质意义相同，如暂扣与暂时扣押、扣押与强制扣押、阻止出境和不准出境等等。有的强制措施虽有相同的名称但在制度