刑法再修改的理念与规则——以现今的议论为根据

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1、刑法再修改的理念与规则一一以现今的议论为根据自1997年以来，我国几乎每年都在进行刑事立法。XX年6月29日全国人大常委会通过了《中华人民共和国刑法修正案（六）》，对97年刑法修改颇多。据悉，有关单位正在起草《中华人民共和国刑法修正案（七）》，拟对97年刑法进行大幅度的修改。同时，报刊杂志上频频出现建议修改97年刑法的文章。本文以现今关于修改97年刑法的议论为根据，阐释修改刑法的理念，指明修改刑法的规则。一、修改刑法的理念所谓修改刑法的理念，在我看来，就是修改刑法时应该具有的符合法治国家要求的基本价值观念。修改刑法，就是贯彻符合法治国家要求的基本价值

2、观念。修改刑法的理念是正确修改刑法的基础，没有修改刑法的理念，就不可能使修改刑法的活动成为完善刑法的途径，相反，修改刑法的活动越多，刑法就可能越是充满破绽、矛盾和非理性，从而不可能在刑法领域实现法治国家的任务。为了实现法治国家的任务，在修改刑法时，应该具有下述互相支撑、并行不悖的修改刑法理念。（一）坚定法治原则修改刑法的第一个理念，就是要坚定法治原则，不能在修改刑法时动摇法治原则，不能使已被修改的刑法与法治原则相对抗。不过，关于什么是法治原则，人们会有不同的理解和诠释。美国法学家富勒提出了八项法治原则，即法律具有一般性、法律必须公布、法律必须适用于将

3、来而不得溯及既往、法律必须明确、法律中不能存在矛盾、法律不应要求不可能的事情、法律必须稳定、官方行动必须符合法律。[11我在此所言法治原则，主要是指通过符合正当程序的法律适用来调整人们的生活。所谓坚定法治原则，就是要坚决地把已经超越私人自由空间的行为纳入符合正当程序的法律适用领域之中。在修改刑法时坚定法治原则，就是要坚决地把相当部分的危害行为规定为犯罪，既不能对所发生的危害行为放任不管，也不能通过不合法的方式来处理所发生的危害行为。只有把相当部分的危害行为规定为犯罪，才可能通过符合正当程序的法律适用来公正地处理所发生的危害行为，才可能既处理了所发生的

4、危害行为，又使得对所发生的危害行为的处理不至于在任意和专横中侵害行为人和被害人的权利。“将各种严重的、轻微的犯罪行为纳入刑法进行规制，由法院依法适用制裁制度不同的刑罚，正是依法治国的要求，也是社会成熟的表现。”[2]为了在修改刑法时坚定法治原则，一方面要通过犯罪化途径，设立一些新罪，“刑法典应增设强制罪、暴行罪、胁迫罪、泄露他人秘密罪、公然猥亵罪、背任罪（背信罪）、侵夺不动产罪、非法发行彩票罪、伪造私文书罪、使用伪造变造的文书罪等。”[3]另一方面要在刑法典中明确区分重罪、轻罪和违警罪，不仅应该将相当部分的违反《治安管理处罚法》的行为规定为轻罪或者违

5、警罪，而且要针对轻罪和违警罪规定特别的刑罚和简易的审理程序。例如，《治安管理处罚法》第56条第2款规定：“旅馆业的工作人员明知住宿的旅客是犯罪嫌疑人员或者被公安机关通缉的人员，不向公安机关报告的，处二百元以上五百元以下罚款；情节严重的，处五日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。”但是，应该像德国刑法典第138条一样规定针对重罪的“知情不举罪”。①另外，现行的《治安管理处罚法》中规定了很多《刑法》中已经规定的行为，导致很多严重的犯罪行为可能被当作违反《治安管理处罚法》的行为来处理。再次修改刑法时，要特别注意处理《治安管理处罚法》与《刑法》的关系，有必要一

6、同修改《治安管理处罚法》，不仅要研究应当将哪些危害行为从《治安管理处罚法》转移到《刑法》之中，而且应该注意不得在《治安管理处罚法》中规定《刑法》已经规定的行为。（二）实现罪刑均衡现行刑法第5条明确地把罪刑均衡规定为刑法的基本原则，罪刑均衡不仅是刑事司法的重要原则，也是刑事立法的重要原则。如果刑事立法上对犯罪配置的法定刑不合理，则很难在刑事司法中实现罪刑相适应。在刑事立法中，要使各个条文对犯罪配置的法定刑达到统一平衡，既不能给重罪配置轻于轻罪法定刑的法定刑，也不能给具有轻重情节的同一犯罪配置相同的法定刑。现行刑法在罪刑配置上存在较为严重的问题，有些犯罪

7、的罪刑配置轻重倒置，有些犯罪的罪刑配置轻重失衡。[4]例如，现行刑法关于受贿罪的罪刑配置就不妥当。刑法把受贿罪主要规定为数额犯，因此，数额的大小理应是受贿罪定罪量刑的基本依据。但是，根据刑法第386条和第383条的规定，个人受贿数额在10万元以上的，处十年以上有期徙刑或者无期徒刑，可以并处没收财产，而个人受贿数额在5万元以上不满10万元，情节特别严重的，则处无期徒刑，并处没收财产；个人受贿数额在5000元以上不满5万元的，处一年以上七年以下有期徒刑，而个人受贿数额不满50⑻元，情节较重的，则处二年以下有期徒刑或者拘役。这种“法定刑规定违背了罪刑相当原

8、则，轻重失衡，带有很大的主观随意性。”[5]在修改刑法时，特别要注意实现罪刑均衡。为此，笔者建议将刑法第38