[法律资料]法律评价：性质与功能

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1、法律评价：性质与功能　　对于法律评价的学理探讨，在目前的中国法学理论界还是一个尚未充分展开的问题。从我们阅读到的非常有限的研究成果来看，学界甚至对于法律评价的基本问题，如法律评价的性质、功能、分类等都未能达成基本的理论共识。这种现状妨碍了对法律评价问题的深入研究，也不利于学者间就法律评价问题进行学理上的沟通。有鉴于此，笔者试对法律评价的性质与功能两个基本理论问题进行初步探讨，以求教学界同仁。　　法律评价的性质定位对于法律评价的研究，从法学理论界的研究成果来分析，可以归纳为三种不同的定位。第一种思路是从法律意识的角度出发，把法律评价看成是一种

2、法律意识的结构要素，如刘旺洪先生认为：“法律意识包括法律知识、法律理想、法律情感、法律意志、法律评价和法律信仰五个方面的内容。7　　“所谓法律评价是指社会主体基于自己的法律知识、法律理想、法律情感和法律意志对法律以及一个国家的法律制度是否能够有效保障社会主体的正当合理的权利，是否能实现社会正义，是否能有效维护社会秩序以及是否有利于社会生产力的发展和社会文明的进步所作的主观判断。而依照他对法律意识的界定，法律意识是一种特殊的社会意识体系，是社会主体对法的现象的主观把握方式，是人们对法的理性、情感、意志和各种心理要素的有机综合体?。很显然，这种

3、法律意识的研究路径，是一种心理学的思路，他把法律意识、法律评价看成是一种完全主观化的心理现象，不涉及社会主体的外在活动。我们认为，法律评价虽然与法律意识存在密切的联系，但其本质上已不再是一种低级的法律心理活动，而是一种超越心理活动的层次上升到一种理性化的认识活动，它对法律现象的评价已不再仅仅是一种情感评价，而是包括多种要素的评价的有机结合体。第二种思路是一种价值论的思路。这种思路从法律价值论出发，把法律评价看成是社会主体对法律的价值、意义、作用所作的价值判断，而所谓的价值判断，是社会主体对法律现象的功能、属性、意义以及法律价值所作的主观评定

4、，而这种评定是社会主体从自身的需要出发，以自己接受或认同的价值准则为标准所作的判断。从法律价值论出发的思路，较为准确地抓住了法律评价的主要特点在于法律价值的评估和判断，反映了大多数法律评价活动的本质性特法治建设的瓶颈我国目前法治建设的关键主要不再是“无法可依”，而是“有法不依”，宪法和法律的实效性的不足，已成为当前法治建设所面临的主要问题。法治的首要内容是宪法必须具有高度的权威，否则，宪法只是“一张写满权利的纸”，是纸上的宪法和名义宪法，而不是现实的宪法。在缺乏有效的宪法保障的情况下，违宪的行为不受任何追究，必然大行其道。就行政立法来说，如

5、果违宪或者违法的行政立法得不到纠正，必然造成法律体系的紊乱，使法治徒具虚名。　　法治的核心在于保障人权，没有司法审查，公民权利将处于危险状态。行政立法的主体行政机关行使着行政权，由于现代社会的发展，行政机关逐渐取得了一定的立法权。由于行政权本身的扩张性、自利性和执行性决定了行政立法对公民权利造成危害的可能性更大。有权利必有救济，如果没有有效的监督机制，公民权利就失去了可靠的保障。我国行政机关以行政立法侵犯公民的人身自由、迁徙自由、财产权利等等的大量实例已经证明了这一点。在美国，行政机关立法的积极性并不高，如果没有外来的压力，行政机关宁愿不立

6、法。　　从行政机关的观点来看，制定一个普遍规则通常比决定一个特别案件更加困难，立法造成不理想或不曾预料的结果的可能性相对来说更大?。再者，普遍规则更容易引发来自被规制者一致的反对。相对来说，我国行政机关立法的积极性则极度高涨，行政立法的冲动难以遏制，依法行政演变成了“以法行政”，甚至依法争权、以法争利、违法立法、越权立法、无权立法等现象屡屡发生，其原因就在于立法能给行政机关带来方便和利益。这种现象得不到彻底纠正，必然给行政相对人的权利造成相当大的损害。之所以造成这种局面，最根本的原因则在予行政立法缺乏有效的监督机制。7　　违法的行政立法比违

7、法的具体行政行为危害性更大。没有理由限制法院对抽象行政行为的司法审查具体行政行为所针对的对象只是特定的行政相对人，违法的行政行为所造成的危害后果是有限的，而抽象行政行为所针对的对象是普遍的，并且反复适用，在没有被撤消、被宣布无效或废止之前，“永久”地发生作用，对公民权利的损害是具体行政行为所无法比拟的。既然具体行政行为需要司律的权威性。实践证明，这种法律上的愚民政策是不利于法律发展和进步的。而在西方，有的西方法学流派也对法律的价值评价持否定的态度，他们认为，科学的法学只研究严格意义的法律，它要提供的是实在法的知识，而不是关于法律应该是什么的

8、答案。　　分析实证主义法学派的代表人物凯尔逊就公开反对以客观的、绝对的、普遍的正义原则对法律进行评价，他认为这些抽象的价值标准本身的意义就无法确定和确证，依此为尺度进行的法律评价