论侵害人不明的大规模产品侵权责任：以市场份额责任为中心

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1、论侵害人不明的大规模产品侵权责任：以市场份额责任为中心关键词:市场份额责任择一责任共同危险行为内容提要:对侵害人不明的大规模产品侵权，美国司法界使用市场份额责任对受害人加以救济，通过历史和理论的分析，可以发现所谓市场份额责任实际上是择一责任的原告在无法起诉所有被告情况下的一种特别处理而已。而择一责任则与大陆法系语境中的共同危险行为有着很大程度上的同一性。那么在承认后者的我国存在着市场份额理论一定的适用空间。近年以来，随着社会经济的发展，我国的产品市场得到了极大的丰富，但与此同时，产品责任事件也呈现迅速的增长。在众多产品责任案件中，大规模产品侵权事件最为令社会

2、关注，比如龙胆泻肝丸案，以及大家最为熟悉的三鹿奶粉案，等等。这些案件在给大量受害人造成伤害的同时，也对社会信用本身造成了极大的冲击，甚至在某种程度上给社会带来不稳定因素，具有极大的社会危害性。但是面对这种急需加以规制的行为，我国目前的法律却似乎有些力不从心（龙胆泻肝丸的受害者的诉请因为其不能举证其所适用的具体药品生产者而被法院所驳回，因为全国龙胆泻肝丸的生产者有200多家，而原告仅仅起诉了同仁堂一家。参见吴晨光、法伊莎：《谁对“龙胆泻肝丸”受害者负责？》http：//A/XX0311/，XX年5月18日访问。三鹿奶粉的受害者也存在类似的举证困难，因为研宄表明

3、“长期大量摄入三聚氰胺才可能对肾与膀胱产生影响，产生结石”(参见：http:///view/,XX年5月18日访问)，而受害者受害人很难证明自己长期食用确定生产者的含有三聚氰胺的奶粉这一事实(因为几乎没有人会保存购买奶粉的凭证)。另外几乎所有国产婴儿奶粉都含有三聚氰胺，被告也能以损害可能是由其他生产者造成这样的理由免责。参见“三鹿门”法律问题专家研讨会，载http：///article/?id=41242,XX年5月18日访问;马新彦，孙大伟：《我国未来侵权法市场份额规则的立法证成》，《吉林大学社会科学学报》XX年第1期。)。此类侵权行为在英文法律世界中被成

4、为“毒物致害侵权(toxictort)”其有如下特征：[1]14-22其一，受害人必须暴露于毒物，在此“暴露”一词具有广泛内涵，包括吸收、接触、摄取、呼入体内、灌输、或者注入。而毒物依美国TSCA定义则指“具有致癌、突变、至畸、行为紊乱，以及具有累积和增强效应的物质”。其二，存在潜伏期，众所周知毒物暴露的情形一般都不是即刻就可以出现的，这也是毒物(toxic)区别于毒药(poison)的原因。而这种长期的潜伏期往往就会造成受害人的举证困难，如龙胆泻肝丸案、三鹿奶粉案即是如此；并且在诉讼时效上也会造成对受害人不利（依《产品质量法》第45条规定，因产品缺陷致损的

5、最长诉讼时效为10年，但是在毒物致害侵权的情况下，有些毒物的潜伏期长达10年以上。如美国的DES案件，被告产品对原告的损害在产品出售给原告母亲10多年后才显现出来。）。第三，不确定因素众多，暴露于毒物与疾病症状的出现间可能并没有必然的联系，中间介入因素很多，包括环境和遗传等等，很明显不是每一个抽烟的人都会得肺癌。其四，诉讼中依赖于专家的科学证据，毒物侵害因果关系复杂，很难保证得到100%的因果关系证明，如一个“结石宝宝”除了摄入一定量的三聚氰胺之外也可能会有其他的因素造成其结石的结果，但由于统计和实验表明其他的可能性极小，属于科学允许的误差范围内，则三聚氰胺

6、和结石损害之间的因果关系成立。其五，损害范围广泛。除此之外，龙胆泻肝丸案、三鹿奶粉案还有普通毒物致害侵权所不具有的特点，即缺陷产品生产者数量众多，而不同生产者的类似产品都会造成接触人的损害，这一点又再增加了原告的举证难度。反观我国现在有关产品责任的法律规范（主要包括《民法通则》第122条、《民法通则实施意见》第153条、《产品质量法》第41条、以及《食品安全法（草案）》第九章的相关规定。），虽然基本上确立了严格责任或者无过错责任的归责原则，但是无一例外地在举证上必须要求原告首先证明具体缺陷产品的生产者。XX年8月20日的《中华人民共和国侵权责任法（草案）》第

7、42-49条也规定了相关产品责任的内容，确立了生产者的严格责任、销售者的过错责任以及生产者和销售者对受害人承担连带责任的规定，但同样没有提到受害人无法举证具体生产者的情况。而这一点，如上文所言，却是此种毒物致害侵权受害人最难加以证明的。因为生产者众多，产品类似，而且由于时间的流逝，在这些因素的综合作用下，受害人想要举证具体缺陷产品的生产者几乎变成了一项不可完成的任务。面对这种法律困境，国外尤其是美国的司法系统主要采取市场份额理论加以解决（其他可选择的理论包括：一致行为（concertofaction）以及企业责任（enterpriseliability）,但

8、是这两者要求多数被告之间有特殊关系，前者要求被告之间